ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року 

м. Київ

Справа №  910/10618/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С.В. - головуючий, Губенко Н.М., Мамалуй О.О.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
представників учасників справи:
позивача - Кривошеї Д.А.,
відповідача - Підкови О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Промінь" 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 (головуючий суддя - Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков Є.О.) та рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 (суддя Лиськов М.О.)
у справі №910/10618/20
за позовом Міністерства оборони України
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промінь"
про стягнення 1559238,00 грн
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промінь"
до Міністерства оборони України
про внесення змін до договору постачання,
ВСТАНОВИВ:
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 16.09.2021 №29.3-02/3227 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку з запланованою відпусткою судді Кролевець О.А., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/10618/20, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Мамалуй О.О., Губенко Н.М.
1. Короткий зміст позовних вимог.
1.1. У липні 2020 року Міністерство оборони України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь" (далі - ТОВ "ТД "Промінь") про стягнення 1559238,00 грн штрафних санкцій за договором про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 02.05.2019 №286/3/19/150 (далі також - договір поставки), що складається з 638724,00 грн -  пені та 920514,00 грн - штрафу.
1.2. В обґрунтування заявлених вимог Міністерство оборони України послалось на порушення ТОВ "ТД "Промінь" строку поставки товару, обумовленого договором поставки.
1.3. У вересні 2020 року ТОВ "ТД "Промінь" звернулось до Господарського суду міста Києва з зустрічним позовом до Міністерства оборони України, у якому просило: внести зміни до договору поставки в частині строків (термінів) поставки; застосувати приписи частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), відповідно до яких змінені та затверджені судовим рішенням умови договору поставки в частині строків (термінів) поставки застосовуються до правовідносин, що виникли до внесення зазначених змін.
1.4. В обґрунтування заявлених зустрічних вимог ТОВ "ТД "Промінь" послалось на істотну зміну обставин, зокрема на порушення Міністерством оборони України строку виконання зобов`язання за договором поставки, що полягає у порушенні строку перевірки контрольного зразка, що унеможливлювало подальше виготовлення товару та, відповідно, його поставку у визначені договором строки.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
2.1.   02.05.2019 ТОВ "ТД "Промінь" (як постачальник) та Міністерство оборони України (як замовник) уклали договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) №286/3/19/150, за умовами пункту 1.1 якого постачальник зобов`язався у 2019 році поставити замовнику футболки та сорочки (18330000-1) (Сорочка-поло оливкового та темно-синього кольору) (лот 3). Сорочки (18332000-5) (Сорочка-поло оливкового кольору) (далі - товар), а замовник - забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни), вказані у цьому договорі.
2.2. Згідно з пунктом 1.2 договору поставки номенклатура товару, передбаченого до поставки за договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору, визначаються наведеною у цьому пункті специфікацією.
Зокрема, строк поставки товару: 
- 90 календарних днів з дати укладення договору (в термін до 30.07.2019 включно) - 15000 шт. загальною вартістю 4696500,00 грн (без ПДВ);
- 125 календарних днів з дати укладення договору (в термін до 03.09.2019 включно) -15000 шт. загальною вартістю 4696500,00 грн (без ПДВ);
- 155 календарних днів з дати укладення договору (в термін до 03.10.2019 включно) - 5000 шт. загальною вартістю 1565500,00 грн (без ПДВ).
Ціна товару з ПДВ складає 13150200,00 грн.
2.3. У відповідності до пункту 1.5 договору поставки товар постачається на об`єднані центри забезпечення після приймального контролю (якості) представниками Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України (далі -  представник Замовника).
2.4. Умовами пункту 2.1 договору поставки сторони погодили, що здійснення контролю за якістю товару складається з таких етапів: перевірка виготовлення товару; перевірка контрольного зразка; приймальний контроль товару. Постачальник гарантує належну якість протягом строку носіння, що визначений у нормах забезпечення, затверджених наказом Міністерства оборони України від 29.04.2016 №232 "Про речове забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України" при дотриманні споживачем умов та правил експлуатації та зберігання, встановлених у діючих керівних документах.
2.5. Згідно з пунктом 2.3 договору поставки сторони погодили, що представник постачальника у присутності представника замовника здійснює відбір зразків матеріалів з кожної партії. Представник замовника опечатує відібрані зразки матеріалів та складає акт відбору зразків матеріалів. Результати лабораторних випробувань (оригінали документів) передаються представнику замовника протягом трьох робочих днів з дня їх отримання.
2.6. За умовами пункту 2.4 договору поставки до початку приймального контролю якості товару постачальник зобов`язаний надати представнику замовника не менше двох зразків товару (далі - контрольні зразки), які перевірені у випробувальній лабораторії на відповідність вимогам нормативної або технічної документації та документи, які підтверджують їх якість та безпечність. Строк проведення перевірки комісією становить три робочі дні з дня отримання контрольних зразків та супровідних документів до нього. Комісія з перевірки контрольних зразків предметів речового майна (далі - комісія), здійснює перевірку зовнішнього вигляду, конструкції,     комплектності, лінійних вимірів, маркування контрольних зразків результатів лабораторних випробувань на відповідність вимогам нормативної або технічної документації та зразку-еталону в спеціально обладнаному приміщенні представника замовника. У разі відповідності контрольних зразків комісія затверджує їх шляхом підписання ярлика та опломбовує.
2.7. Згідно з пунктом 5.1 договору товар постачається на умовах DDP - склад Замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню міжнародних торговельних термінів "Інкотермс" у редакції 2010 згідно з положеннями договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами, тощо. Строк поставки товару буде визначений в специфікації договору (пункт 1.2 договору поставки).
2.8. Датою поставки товару вважається дата, вказана одержувачем замовника в акті приймального контролю якості товару (пункт 5.3 договору поставки).
2.9. Пунктом 7.3.4 договору поставки сторони погодили, що за порушення строків виконання зобов`язання постачальник сплачує пеню в розмірі 0,1% вартості непоставленого товару за кожну добу затримки, а за прострочення понад 10 днів з постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості товару.
2.10. Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.03.2020 (включно) (у редакції додаткової угоди від 17.12.2019 №1), а в частині проведення розрахунків - до повного їх завершення (пункт 10.1 договору поставки).
2.11. 14.06.2019 сторони склали акт відбору зразків матеріалів та комплектуючих №1/123/138,143,150.
2.12. 16.07.2019 ТОВ "ТД "Промінь" звернулось до Міністерства оборони України з листом (вих. №16072019-02), у якому повідомило, що має намір здійснити поставку товару та затвердити контрольний зразок. Але станом на дату цього листа ТОВ "ТД "Промінь" має інформацію, що у Головному управлінні розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України вилучено зразки - еталони та нормативну документацію, в т.ч. і на "Сорочку-поло", а тому ТОВ "ТД "Промінь" просило надати відповідь про можливість перевірки та затвердження контрольного зразка сорочки-поло оливкового кольору, згідно договору поставки на відповідність вимогам технічного опису (інв. №200) та відповідність зразку-еталону.
2.13. Листом (вих. №408/5/2658) від 18.07.2019 (у відповідь на лист (вих. №16072019-02) від 16.07.2019) Міністерство оборони України повідомило ТОВ "ТД "Промінь", що на даний час комісія з перевірки зразків предметів речового майна не має можливості здійснювати перевірку, оскільки 26-27.06.2019 під час обшуку, проведеного представниками Генеральної прокуратури та Державного бюро розслідувань, вилучено 14 зразків-еталонів та нормативна документація, в тому числі на "сорочку-поло".
2.14. Листом (вих. №19072019-02) від 19.07.2019, у зв`язку з виникненням вказаних вище обставин, які перешкоджали Міністерству оборони України затвердити контрольний зразок продукції, ТОВ "ТД "Промінь" звернулось до Міністерства оборони України з проханням повідомити строк, необхідний для виконання останнім вимог пункту 2.4 укладеного сторонами договору, а також просило внести зміни до договору щодо строків поставки першої партій товару та надіслати ТОВ "ТД "Промінь" відповідну додаткову угоду.
2.15. 30.08.2019 Міністерство оборони України затвердило контрольний зразок №6461 "Сорочка трикотажна типу "поло" з короткими рукавами" по договору №286/3/19/150 від 02.05.2019.
2.16. 08.10.2019 ТОВ "ТД "Промінь" поставило, а Міністерство оборони України прийняло товар за договором, що підтверджується актами приймального контролю товару за якістю №1 на поставку товару у кількості 15000 шт. та №2 на поставку товару у кількості 15000 шт.
2.17. 23.10.2019 ТОВ "ТД "Промінь" поставило, а Міністерство оборони України прийняло товар за договором, що підтверджується актами приймального контролю товару за якістю №3 на поставку товару у кількості 5000 шт.
2.18. 21.12.2019 Торгово-промислова палата України надала науково-практичний висновок №3295/21-10.4, що суттєве ускладнення зобов`язань, передбачених умовами договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) №286/3/19/150 від 02.05.2019, укладеного між ТОВ "ТД "Промінь" та Міністерством оборони України щодо поставки товару, зумовлене істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити при його укладанні, а саме: тривалістю 9 робочих днів (з 14.06.2019 по 27.06.2019) проведення контролю якості матеріалів та сировини з отриманням протоколів випробувань, тривалістю 33 робочі дні (з 16.07.2019 по 30.08.2019), затвердження контрольного зразка товару через вилучення зразків-еталонів під час обшуку у представника замовника, тривалістю 20 робочих днів (з 11.09.2019 по 08.10.2019); 10 робочих днів (з 08.10.2019 по 22.10.2019).
2.19. У матеріали справи позивачем надано претензії (вих. №286/8/6540) від 21.10.2019 та (вих. №286/8/6696) від 28.10.2019.
2.20. У вказаних претензіях Міністерство оборони України вказувало про невиконання ТОВ "ТД "Промінь" у визначений договором термін зобов`язання за цим договором та поставку товару із запізненням, посилаючись на умови пункту 7.3.4 договору просило перерахувати на його рахунок (згідно з вказаними у цих претензіях реквізитами) суми штрафних санкцій у вказаних у претензіях розмірах.
2.21. У відповідях на зазначені претензії ТОВ "ТД "Промінь" вказувало, що прострочка поставки товару відбулась з вини Міністерства оборони України оскільки останнє не провело перевірку зразків речового майна в обумовлений пунктом 2.4 договору строк та не затвердило вчасно контрольний зразок товару, що зумовило неможливість зі сторони постачальника виконати поставку товару.
2.22. Предметом розгляду за первісним позовом є обґрунтованість вимог Міністерства оборони України про стягнення штрафних санкцій (пені та штрафу), нарахованих за порушення встановленого договором строку поставки товару.
2.23. Предметом розгляду за зустрічним позовом є наявність підстав ТОВ "ТД "Промінь" для внесення зміни до договору поставки в частині строків (термінів) поставки та застосування приписів частини третьої статті 631 ЦК України, відповідно до яких змінені та затверджені судовим рішенням умови договору поставки в частині строків (термінів) поставки застосовуються до правовідносин, що виникли до внесення зазначених змін.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.
3.1. Господарський суд міста Києва рішенням від 27.01.2021 у справі №910/10618/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021, позовні вимоги Міністерства оборони України задовольнив частково; стягнув з ТОВ "ТД "Промінь" на користь Міністерства оборони України штрафні санкції у розмірі 50816,13 грн за порушення умов договору поставки; у решті вимог первісного позову відмовив; у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовив повністю.
3.2. Мотивуючи рішення та постанову, суди попередніх інстанцій виходили з обставин наявності прострочки кредитора - (Міністерство оборони України) на 33 робочі дні у виконанні зобов`язання за договором поставки, а відтак графік поставки товару змістився з незалежних від ТОВ "ТД "Промінь" обставин, що призвело до поставки товару з порушенням погоджених сторонами договору строків поставки.
3.3. Водночас, здійснивши власний розрахунок пені та штрафу, суд першої інстанції, з яким також погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про наявність підстав для зменшення розміру пені та штрафу на 95% від обґрунтованого розміру до суми в 50816,13 грн.
3.4. Відмовляючи у задоволенні вимог зустрічного позову про внесення змін до договору поставки, суди попередніх інстанцій виходили з відсутності належних і допустимих доказів на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених в частині другій статті 652 ЦК України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду. При цьому суди зазначили, що наведені ТОВ "ТД "Промінь" підстави для внесення змін до договору за своєю природою не є об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язань позивачем за договором, а мають характер ризиків підприємницької діяльності.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу та виклад позиції інших учасників справи.
4.1. Не погоджуючись з постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 та рішенням Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/10618/20, ТОВ "ТД "Промінь" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить зазначені судові рішення скасувати; ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову Міністерства оборони України, а зустрічні позовні вимоги ТОВ "ТД "Промінь" задовольнити повністю.
4.2. У якості підстави касаційного оскарження скаржник вказав пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), посилаючись на відсутність висновку Верховного Суду стосовно застосування статей 612, 614, 617, 625 ЦК України та статей 218, 220, 221 Господарського кодексу України (далі - ГК України) у подібних правовідносинах. 
4.3. На переконання скаржника, суди попередніх інстанцій вірно встановили відсутність причинно-наслідкового зв`язку між порушенням терміну поставки товару з боку ТОВ "ТД "Промінь" та діями (бездіяльністю) цього Товариства, а саме відсутністю вини останнього, втім дійшли помилкового висновку щодо зменшення розміру відповідальності ТОВ "ТД "Промінь", а не звільнення його від відповідальності за порушення строку поставки товару, яке сталося не з вини останнього. 
4.4. Скаржник наголошує, що застосування замовником до постачальника штрафних санкцій за порушення термінів поставки, що сталося з причин існування подій, які не існували і не були відомі останньому на момент укладення договору поставки, є порушенням майнового інтересу постачальника. 
4.5. Іншій учасник справи не скористався своїм правом відповідно до статті 295 ГПК України та не подав до Верховного Суду письмового відзиву на касаційну скаргу.
5. Позиція Верховного Суду.
5.1. Перевіряючи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, Верховний Суд виходить з такого.
5.2. Предметом розгляду за первісним позовом є обґрунтованість вимог Міністерства оборони України про стягнення штрафних санкцій (пені та штрафу), нарахованих за порушення встановленого договором строку поставки товару.
5.3. Предметом розгляду за зустрічним позовом є наявність підстав ТОВ "ТД "Промінь" для внесення зміни до договору поставки в частині строків (термінів) поставки та застосування приписів частини третьої статті 631 ЦК України.
Щодо вимог первісного позову.
5.4. Відповідно до статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
5.5. За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
5.6. Частиною першою статті 180 ГК України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
5.7. За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
5.8. В силу положень статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
5.9. Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором поставки, укладеним за державним замовленням.
5.10. Відповідно до частини першої статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
5.11. Згідно з частиною першою статті 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
5.12. Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
5.13. Згідно з пунктом 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
5.14. Пунктом 20 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
5.15. У відповідності з частиною першою статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
5.16. Частиною першою статті 612 ЦК України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
5.17. У відповідності з частинами першою, другою статті 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
5.18. Водночас, за положеннями статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
5.19. Суди попередніх інстанцій встановивши наявність прострочки кредитора (Міністерства оборони України) на 33 робочі дні у виконанні зобов`язання з затвердження контрольного зразку товару, що є предметом поставки за договором, дійшли висновку, що виконання вказаного зобов`язання з поставки мало бути відстрочене на час прострочення кредитора, тобто на 33 робочі дні. 
5.20. Пунктом 3 частини першої статті 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
5.21. Статтею 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язань може забезпечуватись згідно з договором неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі неналежного виконання зобов`язань.
5.22. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (стаття 549 ЦК України).
5.23. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (частина друга статті 551 ЦК України).
5.24. За визначенням частини першої статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
5.25. Господарськими судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ТОВ "ТД "Промінь" обумовлений договором товар поставило з порушенням строку поставки, який судами обраховано з урахуванням відстрочення на 33 робочі дні, а відтак допустило порушення зобов`язання за договором.
5.26. Перевіривши розрахунок заявленої Міністерством оборони України на підставі пункту 7.3.4 договору до стягнення пені та штрафу, суди попередніх інстанцій визнали обґрунтованим розмір штрафу в сумі 920514,00 грн, а розмір пені в сумі 95808,60 грн, тобто меншим, ніж заявлено Міністерством оборони України.
5.27. Разом з тим, судами встановлено, що ТОВ "ТД "Промінь" було подано клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій до 1,00 грн від заявленої суми.
5.28. Частина третя статті 551 ЦК України дозволяє зменшити розмір неустойки за рішенням суду за наявності кількох умов: якщо розмір неустойки значно перевищує розмір заподіяних невиконанням зобов`язання збитків; за наявності інших обставин, що мають істотне значення. При чому законодавцем не визначено переліку таких обставин. Це питання вирішується на підставі аналізу конкретної ситуації. Зокрема, істотне значення можуть мати обставини, які стосуються ступеня виконання зобов`язання, причин невиконання або неналежного виконання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків, тощо.
5.29. Норми статті 233 ГК України визначають, як обставини, що беруться до уваги у випадку зменшення неустойки, ступінь виконання зобов`язання боржником, майновий стан сторін, які беруть учать у зобов`язанні, не лише майнові, але і інші інтереси сторін, які заслуговують на увагу.
5.30. Правила частини 3 статті 551 ЦК України та статті 233 ГК України направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов`язання боржником. 
5.31. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки), майновий стан сторін.
5.32. При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
5.33. Разом з тим, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань неустойки є стимулювання належного виконання договірних зобов`язань, при цьому вона має обов`язковий для учасників правовідносин характер.
5.34. При цьому реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені статтями 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суди повинні забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, зокрема, від 24.09.2020 у справі №915/2095/19, від 26.05.2020 у справі №918/289/19, від 19.02.2020 у справі №910/1199/19, від 04.02.2020 у справі №918/116/19.
5.35. При цьому ні у зазначеній нормі, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
5.36. Відсутність чи невисокий розмір збитків може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника. Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки розміру збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.
5.37. Цивільні та господарські відносини повинні ґрунтуватись на засадах справедливості, добросовісності, розумності, як складових елементів принципу верховенства права. Наявність у кредитора можливості стягувати із боржника надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором. Така правова позиція викладена в рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 №7-рп/2013 та у постановах Верховного Суду від 06.11.2018 у справі №913/89/18, від 04.12.2018 у справі №916/65/18, від 03.07.2019 у справі №917/791/18, від 22.10.2019 у справі №904/5830/18, від 25.02.2020 у справі №903/322/19, від 07.04.2020 у справі №904/1936/19, від 12.05.2020 у справі 910/9767/19, від 29.04.2020 у справі №917/693/19 та від 26.05.2020 у справі №916/2586/19.
5.38. Згідно зі статтею 86 ГПК України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
5.39. Зменшення заявлених штрафних санкцій, які нараховуються за неналежне виконання стороною свої зобов`язань кореспондується із обов`язком сторони, до якої така санкція застосовується, довести згідно зі статтею 74 ГПК України, статтею 233 ГК України те, що вона не бажала вчинення таких порушень, що вони були зумовлені винятковими обставинами та не завдали значних збитків контрагенту на підставі належних і допустимих доказів.
5.40. Розглянувши клопотання ТОВ "ТД "Промінь" про зменшення розміру пені та штрафу, місцевий господарський суд врахував ступінь виконання ТОВ "ТД "Промінь" своїх зобов`язань за договором, а також строк затвердження Міністерством оборони України контрольного зразку товару (що за умов договору передує виготовленню та поставці такого товару). З урахуванням встановлених фактичних обставин справи господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що графік поставки товару змістився з незалежних від ТОВ "ТД "Промінь" обставин, що призвело до поставки товару з порушенням погоджених сторонами договору строків поставки.
5.41. Погоджуючись з таким висновком місцевого господарського суду, суд апеляційної інстанції додатково відзначив, що ТОВ "ТД "Промінь" вчинялись дії, спрямовані на виконання договору; зокрема, ТОВ "ТД "Промінь" зверталось до Міністерства оборони України з листами, у яких повідомляло про свій намір здійснити поставку товару; просило надати відповідь про можливість перевірки та затвердження контрольного зразка сорочки-поло оливкового кольору, згідно договору поставки на відповідність вимогам технічного опису (інв. №200) та відповідність зразку-еталону; просило повідомити строк, необхідний для виконання Міністерством оборони України вимог пункту 2.4 укладеного сторонами договору, а також просило внести зміни до договору щодо строків поставки першої партій товару та надіслати ТОВ "ТД "Промінь" відповідну додаткову угоду.
5.42. В свою чергу, як вбачається з наявних у справі матеріалів, Міністерство оборони України, з урахуванням покладеного саме на нього обов`язку щодо затвердження контрольного зразку, а також можливості ТОВ "ТД "Промінь" розпочати виробництво товару тільки після затвердження Міністерством оборони України контрольного зразку, дій, спрямованих на належне виконання сторонами зобов`язань за договором, не вчиняло.
5.43. Матеріали справи свідчать, що саме ТОВ "ТД "Промінь" зверталось до Міністерства оборони України за інформацією щодо строків перевірки та затвердження контрольного зразка сорочки-поло оливкового кольору, згідно договору поставки на відповідність вимогам технічного опису (інв. №200) та відповідність зразку-еталону, а також з проханням повідомити строк, необхідний для виконання останнім вимог пункту 2.4 укладеного сторонами договору.
5.44. Суд апеляційної інстанції зазначив, що єдиною відповіддю Міністерства оборони України (згідно з матеріалами справи) є лист (вих. №408/5/2658) від 18.07.2019 (у відповідь на лист (вих. №16072019-02) від 16.07.2019), у якому Міністерство оборони України повідомило ТОВ "ТД "Промінь", що на даний час Комісія з перевірки зразків предметів речового майна не має можливості здійснювати перевірку, оскільки 26-27.06.2019 під час обшуку, проведеного представниками Генеральної прокуратури  України та Державного бюро розслідувань, вилучено 14 зразків-еталонів та нормативна документація, в тому числі на "сорочку-поло".
5.45. Колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що дії ТОВ "ТД "Промінь" свідчать, що останнє не бажало вчинення порушень договору та докладало зусиль, спрямованих на його (порушення) уникнення; водночас, Міністерство оборони України не вказує з наданням відповідних належних і допустимих доказів про завдання йому ТОВ "ТД "Промінь" значних збитків.
5.46. Враховуючи викладене вище, оскільки графік поставки товару змістився з незалежних від ТОВ "ТД "Промінь" обставин, виходячи з загальних засад, встановлених у статті 3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, керуючись положеннями статті 551 ЦК України, статті 233 ГК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для зменшення розміру пені та штрафу на 95% від обґрунтованого розміру загалом до суми 50816,13 грн.
5.47. За оцінкою суду касаційної інстанції ТОВ "ТД "Промінь" не доведено в судах попередніх інстанцій, що прострочення поставки товару поза межами 33 днів, протягом яких мало місце прострочення кредитора, сталося не з його вини.
Щодо вимог зустрічного позову.
5.48. Відповідно до частини першої статті 96 ЦК України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями, а статтями 525, 526 ЦК України і статтею 193 ГК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
5.49. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
5.50. За визначенням статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
5.51. Оскільки юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, то укладаючи спірний договір зі строком поставки, визначеним у пункті 1.2 договору, ТОВ "ТД "Промінь" мало оцінити погоджений сторонами порядок виконання договору та строк виконання зобов`язання з поставки товару та відповідно об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання у відповідності з погодженими у договорі умовами, в т.ч. щодо строку.
5.52. Статтею 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
5.53. Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
5.54. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ "ТД "Промінь" не надало суду належних та допустимих доказів звернення до Міністерства оборони України з пропозицією про внесення змін до укладеного ними договору поставки у редакції, наведеній у зустрічному позові.
5.55. Звертаючись з зустрічним позовом у цій справі, ТОВ "ТД "Промінь" як на істотну зміну обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, вказувало, зокрема, на порушення Міністерством оборони України строку виконання зобов`язання за договором від 02.05.2019 №286/3/19/150, що полягає у порушенні строку перевірки контрольного зразка, що унеможливлювало подальше виготовлення товару та, відповідно, його поставку.
5.56. Частинами першою, другою статті 652 ЦК України встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
5.57. Зі змісту статті 652 ЦК України випливає, що укладаючи договір, сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте в ході виконання договору можуть виникати обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін.
5.58. При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися. Інтереси сторін можуть порушуватися будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну договору. Зміна обставин вважається істотною тільки тоді, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони б не уклали договір або уклали б його на інших умовах.
5.59. Аналіз статті 652 ЦК України свідчить про те, що закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю одночасно чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України, при істотній зміні обставин.
5.60. Водночас, згідно з частиною четвертою статті 652 ЦК України зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
5.61. Отже, крім названих вище чотирьох умов, за яких можливе розірвання договору, для його зміни додатково необхідна ще одна з таких умов (винятковий випадок): а) розірвання договору суперечить суспільним інтересам або б) розірвання договору потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
5.62. За змістом положень статті 652 ЦК України зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин в судовому порядку, як і розірвання договору з цих підстав, виходячи з принципу свободи договору, є заходами, що застосовуються за наявності підтвердження дійсної істотної зміни обставин, з яких виходили сторони, укладаючи цей правочин.
5.63. Істотна зміна обставин, у свою чергу, є оціночною категорією, яка полягає у зміні договірного зобов`язання таким чином, що його виконання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків. Аналогічна правова позиція викладена також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/15484/17.
5.64. Ухвалюючи в цій справі рішення про відмову у задоволенні вимог зустрічного позову, суд першої інстанції, з яким також погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивачем за зустрічним позовом не надано належних і допустимих доказів, на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду.
5.65. Як доказ існування об`єктивних обставин неможливості вчасно виконати свої зобов`язання за договором, позивачем до зустрічної позовної заяви було додано науково-практичний висновок Торгово-промислової палати України від 21.12.2019 №3295/21-10.4, який належним чином досліджено та оцінено судом апеляційної інстанції.
5.66. Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що  науково-практичний висновок Торгово-промислової палати України від 21.12.2019 №3295/21-10.4 не є підставою для внесення змін до договору поставки, оскільки Закон України "Про торгово-промислові палати України" не містить положень щодо наявності у торгово-промислової палати повноважень з видачі висновків на підтвердження істотної зміни обставин, якими сторони керувалися під час укладення договорів. Зазначене також узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 08.12.2020 у справі №910/11888/19.
5.67. При цьому колегія суддів зазначає, що юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, а тому, укладаючи договір з визначеним в пункті 2.2 договору строком поставки в термін до: 30.07.2019, 03.09.2019. 03.10.2019 включно,  позивач за зустрічним позовом повинен був оцінити погоджений ним строк виконання зобов`язання з поставки товару та відповідно об`єктивно оцінити можливість вчасного виконання свого зобов`язання у вказаний строк.
5.68. З огляду на зазначене вище, посилання скаржника на те, що неможливість виконати свої зобов`язання за договором в частині поставки товару у строк, визначений умовами договору, є наслідком порушення Міністерством оборони України строку перевірки контрольного зразка, що унеможливлювало подальше виготовлення товару та, відповідно, його поставку, визнається колегією суддів необґрунтованим, оскільки ТОВ "ТД "Промінь" намагається посиланням на істотну зміну обставин довести правомірність вимоги про внесення змін до договору щодо строку поставки більше ніж на строк прострочення виконання зобов`язання (33 дні) Міністерством оборони України, тобто змінити загальний строк поставки (90, 125, 155 календарних днів відповідно) виключно по факту прострочки кредитора, що не відповідає нормуванню, наведеному у статті 652 ЦК України.
5.69. Окрім цього, ТОВ "ТД "Промінь" у касаційній скарзі посилалась на те, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, неправильно застосував норми матеріального права у подібних правовідносинах, у яких відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статей 612, 614, 617, 625 ЦК України та статей 218, 220, 221 ГК України.
5.70. Верховний Суд зазначає про відсутність підстав для формування такого висновку у цій справі, оскільки судами досліджено докази та встановлені обставині, які мають індивідуальний характер, притаманний для правовідносин, які виникли саме між сторонами справи, які є суб`єктами таких відносин, а саме - судами встановлено обставини порушення ТОВ "ТД "Промінь" строку поставки товару, який обраховано з урахуванням допущеного Міністерством оборони України прострочення у затвердженні контрольного зразка товару. 
5.71. Доводи скаржника зводяться до заперечення встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи з одночасним тлумаченням ним власного викладення обставин справи, до переоцінки доказів, які були здійсненні місцевим та апеляційним господарськими судами під час розгляду справи по суті, і в цілому до заперечення результату розгляду справи.
5.72. Враховуючи наведене, у задоволенні касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/10618/20 з підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, необхідно відмовити.
6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат.
6.1 Згідно з пунктом 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
6.2. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. (частина перша статті 309 ГПК України).
6.3. Таким чином, перевіривши рішення та постанову судів попередніх інстанцій в межах вимог та доводів касаційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваних судових актів не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення.
6.4. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд 
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Промінь" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/10618/20 залишити без задоволення.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2021 у справі №910/10618/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                              С. В. Бакуліна

Судді                                                                                                          Н. М. Губенко  

                                                                                                             О. О. Мамалуй