ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року	Львів	Справа № 300/713/21 пров. № А/857/13059/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                        Пліша М.А.,
суддів                                                             Ніколіна В.В., Гінди О.М., 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 травня 2021 року (головуючий суддя Григорук О.Б., м. Івано-Франківськ) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до військової частині НОМЕР_2 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України в якому просив визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати грошової компенсації за неотримане речове майно та стягнути грошову компенсацію за неотримане речове майно в розмірі 14789,50 грн., із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького скалду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004. Стягнути з відповідача на його користь понесені витрати на правничу допомогу.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 травня 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України щодо нездійснення нарахування та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації вартості за неотримане речове майно в сумі 14789,50 грн. на день виключення зі списків особового складу військової частини. Зобов`язано військову частину НОМЕР_2 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 щомісячну грошову компенсацію сум податку з доходів фізичних осіб, утриману з грошової компенсації за неотримане речове майно в розмірі 14789,50 грн., з урахуванням раніше виплачених сум, відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з таким рішення суду першої інстанції, військова частина НОМЕР_2 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України оскаржила його в апеляційному порядку, просить скасувати таке та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. 
В апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.
Повноваження командувача Національної гвардії України передбачені статтею 7 Закону України «Про Національну гвардію України», військовими статутами Збройних Сил України, а також Положенням про головний орган військового управління Національної гвардії України, затвердженим Указом Президента України від 28 березня 2014 року № 346/2014 «Питання головного органу військового управління Національної гвардії України» (із змінами та доповненнями) (далі - Указ № 346/2014), та іншими указами Президента України.
Статтею 1 Указу № 346/2014 також затверджено Положення про головний орган військового управління Національної гвардії України (далі - Положення № 346/2014).
Пунктами 1 та 8 Положення № 346/2014 передбачено, що головним органом військового управління Національної гвардії України є Головне управління НГУ. Начальником Головного управління НГУ є командувач Національної гвардії України. Повноваження Головного управління НГУ визначені Законом України «Про Національну гвардію України» та Положенням № 346/2014.
Частиною першою статті 9 Закону України «Про Національну гвардію України» визначено, що особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників. Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.
Водночас правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначаються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Керівництво військової частини НОМЕР_2 повідомляє, що в 2021 році затверджено бюджетні призначення військовій частині НОМЕР_2 Довідкою про зміни до кошторису на 2021 рік від 04.03.2021 №27/11/1-974/11/3.
Згідно відомості № 5 ОСОБА_1 нараховано компенсацію за неотримане речове майно в сумі 14789 грн. 50 коп. з якої отримано 221 грн. 84 коп. військового збору, а також 2662 грн. 11 коп. податку з доходів фізичних осіб. До видачі на руки ОСОБА_1 належало 14567 грн. 66 коп.
Військова частина НОМЕР_2 згідно платіжного доручення № 424 від 17.03.2021 здійснила виплату ОСОБА_1 компенсації за не отримане речове майно в сумі 14567 грн. 66 коп.
Враховуючи вищевикладене, грошову компенсація за неотримане під час проходження військової служби речове майно позивачу виплачено в повному обсязі.
Статтею 91 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, зокрема, що порядок виплати грошової компенсації вартості за неотримане речове майно визначається Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2016 року № 178 затверджено Порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Держприкордонслужби, Держспецгрансслужби, Держспецзв`язку і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно (далі - Порядок).
Згідно з п. 3 Порядку грошова компенсація виплачується військовослужбовцям з моменту виникнення права на отримання предметів речового майна відповідно до норм забезпечення: у разі звільнення з військової служби; у разі загибелі (смерті) військовослужбовця.
Відносини, які виникають у сфері справляння податків і зборів, регулюються Подптковим Кодексом.
Відповідно до пп. 14.1.54 п.14.1 ст.14 ПК України дохід з джерелом його походження з України - це будь-який дохід, отриманий, зокрема, резидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України.
Порядок оподаткування доходів фізичних осіб встановлено розділом IV Кодексу, ст. 165 якого визначено перелік доходів, які не включаються до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку, зокрема, сума грошового або майнового утримання чи забезпечення військовослужбовців строкової служби (у тому числі осіб, що проходять альтернативну службу), передбачених законом, яка виплачується з бюджету чи бюджетною установою (пп. 165.1.10 п. 165.1 ст. 165 Кодексу).
Пунктом 1.7 п. 161 підрозділу 10 розділу XX Кодексу передбачено, що звільняються від оподаткування військовим збором доходи, які згідно з розділом IV Кодексу не включаються до загального оподатковуваного доходу фізичних осіб (не підлягають оподаткуванню, оподатковуються за нульовою ставкою), крім доходів, зазначених у підпунктах 165.1.2, 165.1.18, 165.1.25, 165.1.52 п. 165.1 ст. 165 Кодексу.
Разом з тим згідно з пп. 164.2.20 п. 164.2 ст. 164 Кодексу до складу загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються інші доходи, крім доходів, визначених ст. 165 Кодексу.
Об`єктом оподаткування військовим збором є доходи, визначені ст. 163 Кодексу (пп. 1.2 п. 161 підрозділу 10 розділу XX Кодексу), зокрема, загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід.
Нарахування, утримання та сплата (перерахування) податку на доходи фізичних осіб та військового збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому ст. 168 Кодексу.
Враховуючи наведене, дохід, отриманий особами, звільненими з військової служби та членами сімей і утриманцями, у разі загибелі (смерті) військовослужбовця, у вигляді грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, оподатковується податком на доходи фізичних осіб та військовим збором на загальних підставах.
Постановою Кабінету Міністрів України від 15 січня 2004 року № 44 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2017 року № 375) затверджено Порядок виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, п. 2 якого передбачено, що грошова компенсація виплачується, зокрема, особам, звільненим із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби.
При цьому, законодавчі підстави для компенсації податку на доходи фізичних осіб членам сім`ї і утриманцям, у разі загибелі (смерті) військовослужбовця відсутні.
ОСОБА_1 не погодився з рішення суду першої інстанції в частині не стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу та оскаржив його в цій частині в апеляційному порядку, просить ухвалити рішення про стягнення таких витрат. 
В апеляційній скарзі зазначає, що суд не мотивував своєї відмови у задоволенні  вимоги щодо стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу.
Відповідно до статті 16 КАС України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво в суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
Пунктом 1 частини третьої статті 132 КАС України визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Питання, шо стосуються витрат на професійну правничу допомогу, регулюються ст. 134 КАС України. Відповідно до ч. 2 цієї статті за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Згідно з частиною третьою статті 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:
1)          розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2)          розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката, виходячи із положень частини п`ятої статті 134 КАС України, має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
При визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ССГІЛ), присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Частиною 7 ст. 139 КАС України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Клопотання про відшкодування витрат на правову допомогу було викладено у позовній заяві, докази (крім доказів оплати послуг адвоката) для вирішення цього клопотання були додані до позовної заяви.
Верховний Суд неодноразово викладав позицію про те, що можуть бути відшкодовані судові витрати на професійну правову допомогу після розгляду справи судом та подання відповідних доказів у строки, встановлені процесуальним законодавством.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 . військова частина НОМЕР_2 просить відмовити у задоволенні його апеляційної скарги. 
Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_2 підлягає частковому задоволенню, а апеляційн скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає з наступних міркувань.  
Судом першої інстанції встановлено, що наказом командувача Національної гвардії України від 07.07.2017 №92 о\с начальника речової служби тилу ОСОБА_1 звільнено у запас за підпунктом «б» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №178 від 26.07.2017 позивача знято з усіх видів забезпечення та виключено зі списків особовогоскаладу військової частини з 26.07.2017 (а.с.9).
Під час звільнення 26.07.2017 грошову компенсацію замість належних до видачі предметів речового майна за час проходження військової служби позивачеві не виплачено.
Відповідно до платіжного доручення №424 від 17.03.2021 позивачу виплачено 14789,50 грн. грошової компенсації за неотримане речове майно.
Розгялдаючи спір суд першої інстанції дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення. Суд вважав, що слід визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України щодо нездійснення нарахування та виплати позивачу грошової компенсації вартості за неотримане речове майно на день виключення зі списків особового складу військової частини та  зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу, з урахуванням раніше виплачених сум, щомісячну грошову компенсацію сум податку з доходів фізичних осіб, утриману з грошової компенсації за неотримане речове майно в розмірі 14789,50 грн., відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004. В задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.
При цьому суд першої інстанції вважав, що оскільки, в даній справі оскаржується бездіяльність відповідача щодо нездійснення нарахування та виплати позивачу грошової компенсації вартості за неотримане речове майно на день виключення зі списків особового складу військової частини, при цьому, відповідач 17.03.2021, під час розгляду даної справи, здійснив її виплату, то спірні правовідносини в даній справі є триваючими. Отже, при зверненні до суду з даним позовом позивачем не порушено строк, встановленого статтею 122 Кодексу адміністративного судочинства України.
Однак колегія суддів з такими висноками суду першої інстанції не погоджується. 
Відповідно до частини 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Частинами 1, 2 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Згідно із частиною 1 статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» речове забезпечення військовослужбовців здійснюється за нормами і в терміни, що визначаються відповідно Міністерством оборони України, у тому числі для Державної спеціальної служби транспорту, іншими центральними органами виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні військові формування, Головою Служби безпеки України, начальником Управління державної охорони України, Головою Служби зовнішньої розвідки України, Головою Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, а порядок грошової компенсації вартості за неотримане речове майно визначається Кабінетом Міністрів України.
Порядок здійснення всіх видів матеріального забезпечення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів, та виплати грошової компенсації вартості за речове майно, що не отримано такими військовослужбовцями, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Отже грошова компенсація вартості за неотримане речове майно не входить до складу грошового забезпечення.
У відподвінотсі до вимог ч.ч.1, 5 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Як уже зазначалось вище, позивачем припинено службу 26.07.2017, а з позовом про компенсацію вартості за неотримане речове майно останній звернувся лише 01.03.2021, то суд апеляційної інстанції вважає, що останнім пропущено строк на звернення до суду, при цьому твердження суду першої інстанції про те, що спірні правовідносини є триваючими, бо відповідач 17.03.2021, під час розгляду даної справи, здійснив спріну виплату, є помилковими. 
Крім того, колегія судів зазначає, що позивач звернувся до суду з вимогою стягнути грошову компенсацію за неотримане речове майно в розмірі 14789,50 грн., із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького скалду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004. Тобто до дати виплатит такої - 17.03.2021.
Відповдіно вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу, з урахуванням раніше виплачених сум, щомісячну грошову компенсацію сум податку з доходів фізичних осіб, утриману з грошової компенсації за неотримане речове майно в розмірі 14789,50 грн., відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004 останнім завлено не було, оскільки право позивача ще не було порушено. 
З огяду на викладене суд апеляційної інстанції вважає, що позову заяву, з урахуванням положень ст. 123 КАС України, слід залишити без розгляду.    
Щодо вимги позивача стягнути з відповідача на його користь понесені витрати на правничу допомогу, то з урахуванням положень ст.. 139 КАС України та того, що позовна заява залишається без розгляду то відповдіно і відсутні підстави для стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу. При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за наобхідне зазначити, що у матеріалах справи відсутні докази понесення позивачем витрат на правничу допомогу. 
З огляду на це суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо висновки суду не відповідають матеріалам справи, судом порушено норми процесуального права, а позовну заяву  – залишити без розгляду.  
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу військової частині НОМЕР_2 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України - задовольнити частково, у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 - відмовити. 
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 травня січня 2021 року по справі № 300/713/21 – скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовну заяву ОСОБА_1 залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	М. А. Пліш 	
судді	 	В. В. Ніколін 	
 	 	О. М. Гінда