П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/2407/21	
Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача - Стас Л.В.,
суддів: Шеметенко Л.П., Турецької І.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" (далі – ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ", позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області (далі – відповідач/скаржник), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС в Миколаївській області від 02 квітня 2021 року №17829 про відповідність ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" п.8 Критеріїв ризиковості платника податків;
- зобов`язати відповідача виключити ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податків.
Обґрунтовуючи вимоги платник податків вказував, що спірне рішення не є обґрунтованим, оскільки не містить підстав та причин віднесення платника податків до ризикових, відповідно до п.8 Критеріїв ризиковості платника податків.
Позивач стверджує про те, що контролюючий орган, процитувавши зміст п.8 Критеріїв ризиковості платника податків, в рядку «Податкова інформація» не зазначив суть та характер наявної податкової інформації, що стала підставою для прийняття такого рішення, не ідентифікував конкретні ризикові операції та/або податкові накладні платника, в яких були зафіксовані такі операції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року позов ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС у Миколаївській області від 02 квітня 2021 року №117829 про відповідність ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" п.8 Критеріїв ризиковості платника податків.
Зобов`язано Головне управління ДПС у Миколаївській області виключити ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості.
Стягнуто на користь ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївській області судовий збір у розмірі 4540,00 грн. сплачений за платіжними дорученнями від 05 квітня 2021 року №1256 та №1255.
В апеляційній скарзі, Головне управління ДПС у Миколаївській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. 
Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що оскаржуване судове рішення суперечить практиці Верховного Суду в справах (№480/4006/18 від 20 листопада 2019 року, №240/3906/19 від 12 листопада 2020 року, №240/3665/19 від 03 березня 2020 року, №640/11321/20 від 15 січня 2021 року), а саме: позовна вимога про скасування рішення про внесення позивача до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, не підлягає задоволенню як така, що заявлена внаслідок неправильно обраного способу захисту прав позивача, враховуючи, що таке рішення відповідача є проміжним та само по собі не порушує права позивача.
Разом з тим, податковий орган вказує про те, що суд першої інстанції залишив поза увагою витяг з протоколу засідання комісії Головного управління ДЛС у Миколаївській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в ЄРПН, за яким підприємством частково сформовано ПК (ліміт) від СГ, які здійснюють ризикову діяльність.
ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" подало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Разом з тим, позивач вказав, що ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" отримано правову допомогу АО «Адвокатська компанія «Альфа-Лігал» згідно договору про надання правової допомоги від 03 січня 2020 року. Попередній (орієнтований) розрахунок судових витрат, що понесе позивач та які пов`язані з отриманням професійної правничої допомоги від АО «Адвокатська компанія «Альфа-Лігал» при розгляді справи у суді апеляційної інстанції складає 15000 грн.
Відповідно до приписів пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України справу розглянуто у письмовому провадженні на підставі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких мотивів.

Судом встановлено, що ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" є юридичною особою, основним з видів діяльності якого є Торгівля електроенергією (код КВЕД 35.14).
28 березня 2021 року позивач звернувся до контролюючого органу з поясненнями та просив виключити підприємство з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості.
02 квітня 2021 року відповідачем прийнято рішення №17829 про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника. Так, у вказаному рішенні зазначено, що Комісія регіонального рівня, відповідно до пункту 6 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 грудня 2019 року №1165, прийнято рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку. Підставою для відповідності позивача критерієм ризиковості платника податку вказано п.8 Критеріїв ризиковості платника податку, а в якості податкової інформації зазначено - «використовуючи бази даних ДПС України, надані пояснення та копії документів, проведено аналіз діяльності ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ", в процесі якого встановлено, що підприємством частково сформовано ПК (ліміт) від СГ, які здійснюють ризикову діяльність, а саме: ТОВ Техпромгаз (41931010), ТОВ «Солар ЮГ» (41518631)».
Позивач не погодився із зазначеним рішенням та звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що податковим органом не доведено правомірність включення позивача до переліку ризикових платників податків, таким чином оскаржуване рішення Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС у Миколаївській області від 02 квітня 202 року №17829, є необґрунтованим та протиправним, а тому підлягає скасуванню.
Поряд з цим, оскільки рішення про відповідність позивача критеріям ризиковості платника податків є протиправним та підлягає скасуванню, суд вважав за необхідним зобов`язати відповідача виключити ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Щодо доводів апеляційної скарги Головного управління ДПС у Миколаївській області про те, що спірне рішення не породжує правових наслідків для платника податків та не порушує його права, а тому не може бути оскаржено до суду, колегія суддів вказує наступне.
Так, додатком 4 до Порядку з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних №1165, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року (далі – Порядок №1165) встановлено типову форму рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку, яка містить наступне формулювання:
«Рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку».
Отже, з наведеного убачається, що, положення Порядку №1165, яким і керувався суб`єкт владних повноважень при прийнятті спірного рішення, встановлюють можливість платника податку оскаржити рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку, у тому числі у судовому порядку.
Відтак, надання оцінки правомірності такому рішенню у межах судового оскарження на відповідність критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України, відповідає завданням адміністративного судочинства.
Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення Головного управління ДПС в Миколаївській області від 02 квітня 2021 року №17829 про відповідність ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" критеріям ризиковості платника податків на підставі п.8 Критеріїв ризиковості платника податку, є індивідуальним актом у відношенні до позивача у розумінні п.19 ч.1 ст.4 КАС України, а тому може бути оскаржене у судовому порядку.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 16 грудня 2020 року у справі №340/474/20, від 05 січня 2021 року у справі №640/11321/20, від 16 лютого 2021 року у справі №280/3235/20.
Оцінюючи законність оскаржуваного рішення як акта індивідуальної дії, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Так, пунктом 6 Порядку №1165 передбачено, що питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (Додаток 4).
У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Одним з критеріїв ризиковості платника податку на додану вартість, закріпленого у Додатку 1 до Порядку №1165, є наявність у контролюючого органу податкової інформації, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності, під час виконання покладених контролюючим органом завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування (п.8 Додатку 1).
Так, дослідивши матеріали справи колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскаржуване рішення, побудовано на припущеннях, адже відповідачем, у рядку «Податкова інформація» всупереч вимогам Порядку №1165 не ідентифіковано конкретні ризикові операції та/або податкові накладні платника, в яких були зафіксовані такі операції, тобто оскаржуване рішення не містить обґрунтувань підстав та причин віднесення позивача до ризикових платників податків відповідно до пункту 8 Критеріїв ризиковості платників податку.
Суд зазначає, що самі господарські операції позивача (їх суть, обсяг та періоди вчинення), реквізити, суть і зміст документів, що містять відомості про такі вчинені операції (зокрема, податкових накладних) - в тексті рішення від 02 квітня 2021 року №17829 взагалі не ідентифіковані. Так, в тексті оскаржуваного рішення відсутні посилання на джерела інформації, відповідно до яких відповідач встановив ризиковість контрагентів позивача ТОВ Техпромгаз (41931010), ТОВ «Солар ЮГ» (41518631)» та проведених ними господарських операцій з позивачем.
Отже, висновок контролюючого органу про відповідність позивача критеріям ризиковості платника податку ґрунтується на тому, що серед контрагентів позивача є суб`єкти господарювання, які здійснюють сумнівні господарські операції. Тобто, негативна податкова інформація стосується не господарської діяльності позивача, а його контрагентів, ТОВ Техпромгаз (41931010), ТОВ «Солар ЮГ» (41518631)».
Крім того, суд враховує, що за загальнодоступними відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ТОВ Техпромгаз (41931010), ТОВ «Солар ЮГ» (41518631)» зареєстровані як юридичні особи, знаходяться на податковому обліку, є діючими підприємствами, щодо яких відсутні відомості про перебування в процесі припинення чи в процесі провадження у справі про банкрутство.
Отже, судом встановлено, що позивачем було вжито належні та достатні дії щодо обізнаності на предмет податкової «надійності» контрагентів ТОВ Техпромгаз (41931010), ТОВ «Солар ЮГ» (41518631)».
Колегія суддів акцентує увагу на тому, незважаючи на те, що затверджена Порядком №1165 форма рішення не передбачає конкретизації підстав критеріїв ризиковості платника податку, це не скасовує обов`язок податкового органу необхідності доказування, передбаченого частиною другою статті 77 КАС України.
На думку колегії суддів, наведена позиція суду першої інстанції відповідає правовим висновкам Верховного Суду, що наведені в постанові від 16 грудня 2020 року у справі №340/474/20, де наголошено, що Комісія, приймаючи рішення про ймовірність участі товариства у формуванні схемного податкового кредиту, має обґрунтувати суду, на підставі якої інформації зроблений такий висновок та надати належні, допустимі докази в підтвердження цієї інформації.
У розрізі наведеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що у справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Принцип «належного урядування» не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
З огляду на викладене, а також зважаючи на те, що оскаржуване рішення від 02 квітня 2021 року №17829 прийнято Головним управлінням ДПС у Миколаївській області без наявних на те правових підстав та з порушенням, передбачених Порядком №1165 і Додатку 1 до нього, процедури і передумов його прийняття, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що останній, як індивідуальний акт, має бути визнаний протиправним та скасованим.
Разом з тим, положеннями п.6 Порядку №1165 закріплено, що у разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
При цьому, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верхового Суду України від 16 вересня 2015 року у справі №21-1465а15 та від 02 лютого 2016 року у справі №804/14800/14.
За таких обставин, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що належним і повним способом захисту порушених прав ТОВ "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" є зобов`язання Головного управління ДПС у Миколаївській області виключити позивача з переліку платників податку, що відповідають критеріям ризиковості.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та відзиву на позов. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, у апеляційній скарзі не зазначено.
При цьому, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про недоречність посилання відповідача на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 20 листопада 2019 у справі №480/4006/18, оскільки вони здійснені з питань застосування норм Порядку зупинення реєстрації ПН/РК в ЄРПН, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №117 від 21 лютого 2018 року, що втратив чинність 01 лютого 2020 року, і положення якого не надавали платнику права оскаржити рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника зокрема в судовому порядку (постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року у справі №340/474/20, від 05 січня 2021 року у справі №640/11321/20). Таму, вони не є релевантними до даних правовідносин у цій справі.
Разом з тим, колегія суддів наголошує, що згідно вимог ч.7 ст.139 КАС України, клопотання товариства про відшкодування понесених ним витрат на правничу допомогу надану АО «Адвокатська компанія «Альфа-Лігал» під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 15000 грн., буде розглянуто судом після надання Товариством доказів.
У відповідності до ст.316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.ст.315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Розподіл судових витрат, згідно вимог ст.139 КАС України, не передбачено.
Керуючись ст.ст. 308, 11, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРЕНЕРГО ПОСТАЧ" до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 28.10.2021  року.

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.