ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2021 року          м.Дніпро                                                    Справа №  908/2017/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Антонік С.Г. (доповідач)                                                                         
суддів: Березкіна О.В., Іванов О.Г.,                                                           
при секретарі судового засідання: Грачов А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Албанського Олега Богдановича на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 22.09.2021, постановлену суддею Проскуряковим К.В.,  у справі  № 908/2017/21
за позовом: Фізичної особи-підприємця Албанського Олега Богдановича (юридична адреса: АДРЕСА_1 : адреса для листування: АДРЕСА_2 ; ІПН НОМЕР_1 ) 
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю  “ТОРГОВИЙ ДІМ СВІТАНОК” (юридична адреса: 72319 Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Кірова, буд. 48 кв. 158; адреса для листування: 72316 Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Індустріальна, буд. 20 код ЄДРПОУ 40177374)
про визнання договору дійсним, стягнення 359 883,75 грн.,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Запорізької області звернулася Фізична особа-підприємець Албанський Олег Богданович з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “ТОРГОВИЙ ДІМ СВІТАНОК” про визнання договору про надання послуг TD-P 11/07 від 11.07.2018 р., укладеного між ФОП Албанським О.Б. та ТОВ “ТОРГОВИЙ ДІМ СВІТАНОК” дійсним та стягнення з відповідача коштів у сумі 115 500,00 грн., неустойки у розмірі 162 855,00 грн., упущеної вигоди на суму 72 000,00 грн. та 3% річних у розмірі 9 528,75 грн., а всього у сумі 359 883,75 грн.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 22.09.2021 залишено без розгляду на підставі п.4 ч.1 ст.226 ГПК України.
           Не погодившись із зазначеною ухвалою суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась Фізична особа-підприємець Албанський Олег Богданович, в якій просить ухвалу суду від 22.09.2021 скасувати та направити справу для подальшого розгляду до господарського суду. 
          При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що в даній справі Позивач мав намір приймати участь у всіх судових засіданнях в режимі відеоконференції, про що було зазначено в частині VІІ прохальної частини позовної заяви. Господарський суд клопотання задовольнив і одне судове засідання було проведено в режимі відео конференції. А при проведенні другого судового засідання господарський суд не зв?язувався з представником позивача, хоча він чекав на відеоконференцію.  Просить ухвалу суду скасувати.
          Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити ухвалу суду без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.10.2021 (колегія суддів: головуючий-доповідач – Антонік С.Г., судді – Дармін М.О., Орєшкіна Е.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Албанського Олега Богдановича на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 22.09.2021, у справі  № 908/2017/21; судове засідання призначено на 10.11.2021. 
          За розпорядженням керівника апарату суду від 10.11.2021,  у зв"язку з відпусткою судді - учасника колегії суддів Орєшкіної Е.В., відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №908/2017/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Антонік С.Г., (доповідач), судді - Дармін М.О., Іванов О.Г. 
В судовому засіданні 10.11.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено про відкладення розгляду справи; судове засідання призначено на 06.12.2021.
За розпорядженням керівника апарату суду від 24.11.2021, у зв"язку з перебуванням у відпустці судді Дарміна М.О., відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, з метою дотримання передбаченого законом строку для здійснення певної процесуальної дії, а саме: призначення судового засідання в режимі відеоконференції та подальшого розгляду, справи проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №908/2017/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Антонік С.Г., (доповідач), судді -  Березкіна О.В. , Іванов О.Г.
         Згідно    зі  ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
       Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
          Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
          Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
               Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Звертаючись з позовом до суду, в прохальній частині позовної заяви позивач заявив клопотання про проведення розгляду справи в режимі відео конференції поза межами суду за допомогою програми “EASICON”, зазначивши ідентифікаційні ознаки.
Вказане клопотання в позовній заяві було обґрунтовано тим, відстань між містами Подільськ Одеської області та м.Запоріжжя становить більш як 600 км., сполучення можливе лише потягом через ст. Знам`янка, явка до суду у судові засідання займає більш як дві доби; представник скаржника за віком входить до групи ризику по захворюваності на вірусну хворобу Ковід-19; у адвоката є можливість приймати участь у розгляді справи в режимі відеоконференції поза межами зали судового засідання за допомогою програми « EASICON», в якій представника можна ідентифікувати, як Кресюн Василь Андрійович; просив розгляд господарської справи проводити за допомогою програми « EASICON».
           Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.07.2021 було відкрито провадження у справі №908/2017/21; підготовче засідання призначено на 11.08.2021; заяву ФОП Албанського О.Б. про забезпечення проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи « EASICON» задоволено.
Судове засідання 11.08.2021р. відбулося в режимі відео конференції. 
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 11.08.2021 продовжено строк підготовчого засідання до 14.10.2021, розгляд справи у підготовчому провадженні відкладено на 22.09.2021.
          Представник Позивача в підготовче засідання 22.09.2021 не з`явився, клопотання про відкладення розгляду справи не заявляв, про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином.
          Ухвалою суду від 22.09.2021 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 226 ГПК України позовну заяву Фізичної особи-підприємця Албанського Олега Богдановича залишено без розгляду. Вказаний процесуальний документ і предметом апеляційного оскарження.
          Залишаючи без розгляду позовну заяву Позивача, господарський суд виходив з того, що Позивач, представник якого був належним чином повідомлений про розгляд справи, в судове засідання, призначене на 22.09.2021 не з`явився, причини неявки суду не повідомив, клопотання про розгляд справи без його участі, про відкладення судового засідання, про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не подав, що є підставою для залишення позову без розгляду на підставі ст.ст.202, 226 ГПК України. 
          Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
          Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
          Згідно зі статтею 2 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” суд здійснює правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
          Частиною першою статті 8 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.
          Водночас порядок звернення до господарського суду, а також здійснення судового провадження у господарській справі регламентовано відповідними нормами процесуального права - ГПК України.
          Відповідно до частин першої - четвертої статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
          За приписами пункту 2 частини першої та пункту 3 частини другої статті 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом, і разом з тим учасники справи зобов`язані з`явитися за викликом суду в судове засідання, якщо їх явка визнана обов`язковою.
          Відповідно до частини першої статті 120 ГПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.
          Вжиття заходів для ефективного розгляду та вирішення судового спору є обов`язком не тільки для держави, але й для осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 зі справи "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
          Подібний висновок викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №    916/3616/15.
          Відповідно до частини четвертої статті 202 ГПК України у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
          Згідно з пунктом 4 частини першої статті 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
          Отже, обов`язковими умовами для застосування передбачених ч.4 ст.202, п.4 ч.1 ст.226 ГПК України процесуальних наслідків неявки позивача у судове засідання є одночасно:
          - його належне повідомлення про час і місце судового засідання;
          - неявка позивача в судове засідання без поважних причин;
          - відсутність заяви позивача про розгляд справи за його відсутності або неповідомлення ним про причини неявки.
          Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.06.2020 у справі № 910/16978/19;  у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.08.2020 у справі №    904/4890/19, від 19.08.2020 у справі № 910/14715/17, від 29.07.2020 у справі № 903/630/18, від 14.04.2020 у справі № 910/15330/19.
          Таким чином, у випадку якщо позивач має намір взяти участь у судовому засіданні, однак не має можливості взяти участь у засіданні, він має повідомити суд про причини неявки, і у випадку визнання таких причин поважними, суд може відкласти розгляд справи.
          В даній справі Позивач мав намір приймати участь у судових засіданнях. На підтвердження вказаних обставин представником Фізичної особи-підприємця Албанського Олега Богдановича було подано клопотання про проведення розгляду господарської справи № 908/2017/21в режимі відеоконференції поза межами зали судового засідання за допомогою програми « EASICON»  .
          Вказане клопотання було мотивоване тим, що відстань між містами Подільськ Одеської області та м.Запоріжжя становить більш як 600 км., сполучення можливе лише потягом через ст. Знам`янка, явка до суду у судові засідання займає більш як дві доби; представник скаржника за віком входить до групи ризику по захворюваності на вірусну хворобу Ковід-19; у адвоката є можливість приймати участь у розгляді справи в режимі відеоконференції поза межами зали судового засідання за допомогою програми « EASICON», в якій представника можна ідентифікувати як Кресюн Василь Андрійович.
          Частиною 4 статті 212 ЦПК України передбачено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню короновірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
          Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 16.07.2021 було відкрито провадження у справі №908/2017/2; підготовче засідання призначено на 11.08.2021; заяву ФОП Албанського О.Б. про забезпечення проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи « EASICON» задоволено.
          Представником Фізичної особи-підприємця Албанського Олега Богдановича в частині УІІ прохальної частини позовної заяви було зазначено про намір приймати участь у всіх судових засіданнях в режимі відеоконференції. 
          Колегія суддів констатує, що господарському суду було достовірно відомо про намір Позивача приймати участь у всіх судових засіданнях у справі №908/2017/21 в режимі відео конференції і причини, з  яких позивач не міг з?являтися безпосередньо до суду.
Позивачем продемонстровано готовність брати участь в судових засіданнях на всіх етапах розгляду справи. Позивач утримався від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи. Останнім вжито заходів щодо виконання обов`язку подати до суду відповідну заяву про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, через що колегія суддів вважає, що неявка представника Позивача у судове засідання не може розцінюватися як ігнорування Позивачем своїх процесуальних обов`язків і вимог суду.
          За таких обставин залишення позову без розгляду на підставі пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України є формальним  і суперечить частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, щодо права на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду скасуванню. Справа має бути направлена на подальший  розгляд до господарського суду.
          Зважаючи на вимоги п.4.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VІ Господарського процесуального кодексу України" (що є чинною на даний час), в разі скасування ухвали суду першої інстанції із направленням справи на подальший розгляд до місцевого господарського суду, розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної скарги, здійснюється судом першої інстанції за результатом розгляду відповідної справи згідно із загальними правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України. 
          Враховуючи викладене, суд першої інстанції, за результатами розгляду позовної заяви, має здійснити розподіл суми судового збору, сплаченого Фізичною особою-підприємцем Албанським Олегом Богдановичем за подачу даної апеляційної скарги. 
          На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд                                                          

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Албанського Олега Богдановича – задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Запорізької області від 22.09.2021 у справі № 908/2017/21 – скасувати.
Справу передати на розгляд суду першої інстанції.
Судові витрати за подання апеляційної скарги розподілити за результатами вирішення спору в суді першої інстанції. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.12.2021.               

Головуючий суддя                                                             С.Г. Антонік 

Суддя                                                                                 О.В.  Березкіна

Суддя                                                                                   О.Г.Іванов