КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                               
справа №760/2720/21                                                 Головуючий у 1 інстанції: Ішуніна Л. М.

провадження №22-ц/824/15817/2021                                     Головуючий суддя: Олійник В.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
24 листопада 2021 року                                                                             м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:
Головуючого судді: Олійника В.І., 
суддів: Суханової Є.М., Сушко Л.П.,
при секретарі: Панчошній К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 - представника ОСОБА_2 на ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 26 липня 2021 року про перегляд судового наказу від 12 лютого 2021 року за нововиявленими обставинами у справі за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_3 , -
 
в с т а н о в и в :
 
У лютому 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_3 
12 лютого 2021 року Солом`янським районним судом міста Києва було видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 аліментів на дочку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та дочку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі однієї третини заробітку (доходу) платника аліментів, який не може бути меншим, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку щомісячно, починаючи від 02 лютого 2021 року і до досягнення дітьми повноліття.
02 березня 2021 року ОСОБА_3 звернулась до Солом`янського районного суду міста Києва із заявою про перегляд судового наказу від 12 лютого 2021 року в цивільній справі №760/2720/21 за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_3 за нововиявленими обставинами.
Заяву обґрунтовувала тим, що підстав для видачі судового наказу за заявою ОСОБА_2 не існувало, оскільки між сторонами існував спір про аліменти та їх розмір, а також про місце проживання дітей, на яких заявник просив стягнути аліменти. 
Вважає, що зазначені обставини є нововиявленими, оскільки заявник ОСОБА_2 приховав дану інформацію від суду, коли звертався за видачею судового наказу, а ОСОБА_3 не мала можливості повідомити суду дані обставини, так як порядком видачі судових наказів не передбачений виклик особи, відносно якої вимагається видача судового наказу.
08 квітня 2021 року ОСОБА_2 подав до суду заперечення на заяву про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, в яких посилаючись на те, що ОСОБА_3 не надано жодних доказів про наявність між сторонами на час видачі Солом`янським районним судом міста Києва судового наказу від 12 лютого 2021 року, судового спору про аліменти та їх розмір, а також спору щодо місця проживання дитини, який розглядався в іншому судді, чи іншим суддею. 
Таким чином, позиція ОСОБА_3 зводиться до незгоди з прийнятим судовим рішенням, а не пов`язана з наявністю нововиявлених обставин, які існували на час ухвалення судового рішення. 
Крім того, зазначає, що від 29 грудня 2020 року ОСОБА_3 припинила спільне проживання з ним та їхніми дітьми, переїхала за адресою: АДРЕСА_1 і з цього часу бачилася з дітьми лише на вихідних, в чому останній не створював їй перешкод, а тому спору між ними щодо місця проживання дітей, на той час, не існувало.
Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 26 липня 2021 року заяву задоволено.
Скасовано судовий наказ Солом`янського районного суду міста Києва від 12 лютого 2021 року, з урахуванням ухвали цього ж суду від 01 березня 2021 року про виправлення помилки в судовому наказі, щодо стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 аліментів на дочку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дочку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі однієї третини заробітку (доходу) платника аліментів, який не може бути меншим, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку щомісячно, починаючи від 02 лютого 2021 року і до досягнення дітьми повноліття.
Відмовлено ОСОБА_2 у видачі судового наказу у справі №760/2720/21 за його заявою про видачу судового наказу щодо стягнення з ОСОБА_3 аліментів на утримання дітей.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 - представникаОСОБА_2 з підстав порушення судом норм процесуального права ставиться питання про скасування ухвали суду першої інстанції та направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Скарга обґрунтована тим, що з матеріалів справи вбачається, що станом на день видачі судового наказу Солом`янського районного суду м. Києва від 12.03.2021 року у справі №760/2720/21 за заявою ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_3 аліментів на утримання неповнолітніх дітей у провадженні жодного суду не перебувало судових справ про визначення місця проживання дітей або про стягнення аліментів на їх утримання. 
Провадження у справі №760/7072/21 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 було відкрито Солом`янським районним судом міста Києва лише 12.04.2021 року, тобто через два місяці після видачі судового наказу від 12.02.2021 року.
Вказує, що рішення суду першої інстанції не містить обґрунтувань щодо визнання нововиявленими обставинами початок проживання дітей з ОСОБА_3 від 22.03.2021 року та перебування від 12.04.2021 року у провадженні Солом`янського районного суду міста Києва справи про визначення місця проживання дитини, оскільки дані обставини є новими, а не нововиявленими.
Також рішення суду першої інстанції не містить обґрунтувань щодо визнання нововиявленими обставинами припинення проживання сторін 29.12.2020 року у зв`язку з неприязними стосунками, зазначення в відзиві ОСОБА_3 про відсутність спору щодо місця проживання дітей та намір в майбутньому повернутися до вирішення цього питання, а також подання сторонами скарг до Служби у справах дітей та сім`ї і до Управління поліції, оскільки заявнику ОСОБА_3 були відомі ці обставини на час видачі судового наказу від 12.02.2021 року.
Зазначені ОСОБА_3 підстави перегляду судового наказу не є тими істотними обставинами, які могли вплинути на вирішення даної справи, оскільки самі по собі ці обставини не є підставами для відмови у видачі судового наказу за правилами статті 165 ЦПК України. Оскільки при поданні заяви про видачу судового наказу ОСОБА_2 було надано доказ фактичного проживання на час подання заяви 02.02.2021 року, неповнолітніх дітей разом з ним, і ця обставина визнається ОСОБА_3 , тому наявність судової справи №760/7072/21 про визначення місця проживання дитини, яка до цих пір не вирішена, не могла вплинути на висновки суду про стягнення з ОСОБА_3 аліментів на утримання дітей.
Вважає, що з огляду на положення ст.173 ЦПК України в залежності від наслідків розгляду цивільної справи № 760/7072/21 про визначення місця проживання дитини, виданий судовий наказ від 12.02.2021 року про стягнення 
. Дімиіі і ,   	
аліментів на утримання дітей може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. Таким чином ОСОБА_3 обрано не правильний спосіб захисту своїх цивільних прав та інтересів.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно скасував судовий наказ від 12.02.2021 року за нововиявленими обставинами, оскільки дійшов помилкових висновків, що зазначені ОСОБА_3 обставини є нововиявленими.
ОСОБА_3 подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.
Вважає, що наказне провадження, в тому числі, щодо аліментів передбачає, що між сторонами немає бути спору: як по особі, яка має отримувати аліменти, так і по місцю проживанню дітей. З останнього питання випливає відповідь на питання, чи має право на отримання аліменти - якщо діти проживають особою, яка звертається за аліментами, і про це немає спору, то має право, якщо ж питання про проживання не узгоджено, то і відповідний заявник не має права на аліменти.
Суд в оскаржуваній ухвалі від 26 липня 2021 року перелічив ті обставини, які, на його думку, і є нововиявленими, в тому числі і ті, на які ОСОБА_3 посилається у цьому відзиві, але, в будь-якому разі, суд не повинен надавати відповідь на всі питання, які апелянт вважає важливими. Суд надає відповідь на ті питання, які, на його думку, мають значення для справедливого вирішення спору по суті.
Вказує, що наявність спору про місце проживання дітей і про суму аліментів, і особу, яка має їх сплачувати були достатніми підставами, щоб скасувати наказ від 12.02.2021 року, всі ці обставини є нововиявленими і про них суду не було відомо на момент ухвалення вказаного наказу.
Крім того, зазначає, що ОСОБА_3 не була учасником справи, а вже разом із своєю заявою про скасування наказу повідомила суду про обставини, які існували на момент його прийняття і які були ново виявленими, а тому, якщо ОСОБА_3 не приймала участь у справі в тому числі на момент прийняття судом наказу від 12.02.2021 року і не мала можливості подати докази в тому числі ті, які існували до, або станом на 12.02.2021 року, то що саме, за логікою апелянта, порушила ОСОБА_3 - невідомо, як і не відомо те, як вона могла по-іншому вчинити, якщо ОСОБА_3 прийняла участь у справі лише після подачі заяви про скасування наказу. Як тільки заява про скасування була подана, то саме в ній і були вказані всі нововиявлені обставини. 
Вказує, що немає значення питання про наявність /відсутність/ судової справи про аліменти та/або встановлення місця проживання дітей, головне чи існували нововиявлені обставини: істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи, проте такі обставини існували, а апелянт їх приховав від суду.
Наголошує, що не має значення час проживання ОСОБА_3 окремо від Апелянта, або ж час, з якого діти почали проживати з ОСОБА_3 , коли у справі є інший головний факт - діти ніколи не бажали проживати з апелянтом і період від 29.12.2020 року до березня 2021 року був періодом, коли діти вимушено проживали з апелянтом. Також є головним і те, що ОСОБА_3 ніколи не погоджувала, що діти будуть проживати з апелянтом. Вважає, що якщо не було визначено місце проживання дітей, то і апелянт не мав права на звернення до суду за виданою наказу про аліменти.
Зазначає, що ОСОБА_2 вважає, що ОСОБА_3 обрала невірний спосіб судового захисту, що вона мала звертатися до суду з тим, щоб визнати наказ від 12.02.2021 таким, що не підлягає виконанню, а не переглядати його за нововиявленими обставинами. Проте, така думка є хибною, оскільки вказувалось, що ними ніколи не узгоджувалось два питання: місце проживання дітей і аліменти (про розмір, порядок і особу, яка їх має отримувати). Більше того, апелянт не повідомив суд і приховав дані обставини, і якщо б суд знав про них, то ніколи б не видав судовий наказ.
Вказує, що всі вказані вище факти, не були відомі суду, в тому числі станом на 12.02.2021 року, а тому такі факти є нововиявленими і суд справедливо вирішив питання про скасування наказу від 12.02.2021 року, зважаючи на нововиявлені обставини.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_1 апеляційну скаргу повністю підтримали, надали свої пояснення та просили її задовольнити.
ОСОБА_6 - представник ОСОБА_3 11 листопада 2021 року подав до апеляційного суду заяву про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, яку задоволено ухвалою Київського апеляційного суду від 15 листопада 2021 року.
Проте, у судовому засіданні 24 листопада 2021 року проведення засідання в режимі відеоконференції не відбулося у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 не зміг здійснити підключення.
Відповідно до ч. 4 ст. 212 ЦПК України ризики технічної неможливості участі в відео конференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
За вказаних обставин, а також враховуючи положення ч.2 ст.372 ЦПК України, судом апеляційної інстанції визнано за можливе розглянути справу за відсутністю учасників справи, оскільки їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Скасовуючи судовий наказ, суд першої інстанції виходив з того, що звертаючись до суду із заявою про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, ОСОБА_3 вказувала на те, що на момент видачі судового наказу існували обставини, які не були встановлені судом, а саме, наявність спору про сплату аліментів та їх розмір, а також спору про визначення місця проживання дітей. Тому, суд вірно розцінив це як нововиявлені, в розумінні статті 423 ЦПК України, оскільки існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі суду, враховуючи особливий порядок розгляду таких заяв, вказані обставини не були предметом дослідження, ним не надавалась оцінка, тоді як вони впливають на висновки суду під час видачі судового наказу.
Такі висновки відповідають обставинам справи та вимогам закону.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Судом встановлено, що 12 лютого 2021 року Солом`янським районним судом міста Києва було видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 аліментів на дочку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дочку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі однієї третини заробітку (доходу) платника аліментів, який не може бути меншим, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку щомісячно, починаючи з 02 лютого 2021 року і до досягнення дітьми повноліття.
Згідно з ч.8 статті 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
За ч.1 ст.423 ЦПК України рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті у зв`язку з нововиявленими обставинами.
Пунктом 1 ч.2 ст.423 ЦПК України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.
Відповідно до ч.4 статті 423 ЦПК України не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.
Як вбачається з рішення Європейського Суду з прав людини від 18 листопада 2004 року у справі «Правєдная проти Росії» (Pravednaya v. Russia), заява №69529/01, пп.27-28, та рішення від 6 грудня 2005 року у справі «Попов проти Молдови» № 2 (Popov v. Moldova 
№ 2), заява № 19960/04, п. 46) процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду.
Нововиявлені обставини - це факти, від яких залежить виникнення, зміна чи припинення прав і обов`язків осіб, що беруть участь у справі, тобто юридичні факти. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та породжують процесуальні наслідки, впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без їх урахування судового рішення.
Отже, за своєю юридичною природою нововиявлені обставини є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які покладено в основу судового рішення.
Необхідними та загальними ознаками нововиявлених обставин є: існування цих обставин під час розгляду та вирішення справи й ухвалення судового рішення, про перегляд якого подається заява; на час розгляду справи ці обставини об`єктивно не могли бути відомі ні заявникові, ні суду; істотність цих обставин для розгляду справи (внаслідок урахування цих обставин суд міг би прийняти інше рішення, ніж те, що було прийняте).
Аналіз приписів розділу II ЦПК України дає підстави для висновку, що визначеними законом способами захисту порушеного права боржника у випадку видачі судового наказу про стягнення аліментів є подання позову про зменшення розміру аліментів або звернення до суду із заявою про перегляд такого судового наказу за нововиявленими обставинами.
Судом встановлено, що ОСОБА_3 , звертаючись до суду із заявою про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, вказувала на те, що на момент видачі судового наказу існували обставини, які не були встановлені судом, а саме, наявність спору про сплату аліментів та їх розмір, а також спору про визначення місця проживання дітей.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, ОСОБА_3 
29 грудня 2020 року виїхала з квартири, де проживала разом з ОСОБА_2 та їхніми дітьми, у зв`язку з неприязними стосунками з ОСОБА_2 та постійними конфліктними ситуаціями.
В матеріалах справи міститься копія відзиву ОСОБА_3 на позовну заяву ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, в якому зазначено наступне: "Наразі не існує спору щодо місця проживання дітей, проте відповідач повідомляє, що дане питання не є вирішеним. Як і не вирішено питання про утримання дітей." (а.с.39, т.1).
Встановлено, що від 22 березня 2021 року неповнолітні діти: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживають разом з матір`ю в орендованій нею квартирі.
Крім того, ОСОБА_2 не заперечує, що старша дочка ОСОБА_4 , якій вже виповнилося 16 років, проживає з матір`ю.
Зазначені обставини підтверджуються неодноразовими зверненнями за період від грудня 2020 року до лютого 2021 року, як ОСОБА_3 , так і ОСОБА_2 до Служби у справах дітей та сім`ї Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, а також до Управління поліції.
Встановлено, що в провадженні Солом`янського районного суду міста Києва перебуває на розгляді справа №760/7072/21 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, про встановлення місця проживання дитини.
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ці обставини є нововиявлені в розумінні статті 423 ЦПК України, оскільки існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі суду, враховуючи особливий порядок розгляду таких заяв, вказані обставини не були предметом дослідження, ним не надавалась оцінка, тоді як вони впливають на висновки суду під час видачі судового наказу.
Відповідно до ч.1 ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку щодо залишення без задоволення апеляційної скарги  ОСОБА_1 - представника ОСОБА_2 та залишення без змін ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 26 липня 2021 року про перегляд судового наказу від 12 лютого 2021 року за нововиявленими обставинами.
 
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.367, 374, 375, 382, 383 ЦПК України, суд,-
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - представника ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 26 липня 2021 року про перегляд судового наказу від 12 лютого 2021 року за нововиявленими обставинами залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складено 29 листопада 2021 року.

Головуючий:  

Судді: