П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  725/6365/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Вольська-Тонієвич О.В. 
          Суддя-доповідач:  Сторчак В. Ю. 

25 листопада 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Білої Л.М.  Граб Л.С. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1  на  рішення   Першотравневого районного суду міста Чернівці  від  27 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про  продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення іноземця, 
В С Т А Н О В И В :
31 прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся з позовом до Першотравневого районного суду м. Чернівці в якому просив продовжити строк затримання Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на термін 6 (шість) місяців, а саме до 11:45год. 01.04.2022 року.
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 вересня 2021 позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на термін 6 (шість) місяців, а саме до 11:45год. 01.04.2022 року.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції, враховуючи наявність судового рішення про примусове видворення ОСОБА_1 , відсутність регулярних пасажирських авіаційних сполучень з території України до Алжирської Народної Демократичної Республіки, а також те, що відповідач відмовляється повертатися до країни походження, дійшов висновку про наявність підстав для продовження строку затримання позивача.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що його особу було належним чином ідентифіковано, однак через карантинні обмеження не було виконано рішення суду про примусове видворення за межі території України. Щодо того щоб покинути Україну через третю сторону, авіакомпанії не дозволять відповідачу подорожувати, оскільки він виїжджає шляхом депортації. При цьому відповідачем вказано, що його арешт є основною причиною того, що він не може виїхати за межі території України.
Посилання позивача на карантинні обмеження та закриття державного кордону на час пандемії не є підставою для продовження строку затримання його, оскільки наведене не відноситься до обставин, передбачених ст. 289 КАС України, які є вичерпними.     
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому, крім іншого вказано, що звільнення відповідача може призвести до повторного порушення законодавства України із прикордонних питань, загрози відповідачу, оточуючим громадянам України та іноземним громадянам, у зв`язку із карантинними заходами в державі, пов`язаними через пандемію захворювання COVID-19, загрозі національній безпеці України, підриву іміджу та авторитету держави Україна на міжнародній арені, у зв`язку із наявністю потенційних міграційних ризиків, тощо та вчинення на території України адміністративних порушень (у зв`язку з відсутністю документів, коштів, соціальних зв`язків на території України, наявність мовного бар`єру, тощо).
22 листопада 2021 до суду надійшли додаткові пояснення відповідача в яких вказано, що особу відповідача належним чином ідентифіковано, однак через карантинні обмеження не було виконано рішення суду про примусове видворення за межі території України. Проте посилання позивача на карантинні обмеження та закриття державного кордону не є підставою для продовження строку затримання, оскільки наведене не відноситься до обставин, передбачених статтею 289 КАС України, які є вичерпними.
Враховуючи, що учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи у судове засідання не з`явилися, при цьому в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1  ст.311 КАС України.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 15.07.2021 затримано відповідача - громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації на строк 6 місяців.
Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 30.07.2021, яке постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року залишено без змін, примусово видворено громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі митної території України, а також затримано відповідача з метою забезпечення примусового видворення до 01.10.2021. У зв`язку із цим, відповідача було поміщено до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України (вул. Перемоги, 27А с. Журавичі Ківерцівській район Волинська область).
З метою виконання рішення суду від 30.07.2021 про примусове видворення, 31 прикордонним загоном на адресу Волинського ПТПІ було направлено запит, щодо з`ясування у відповідача бажання покинути територію України та повернутись до країни походження або третьої країни. Окрім того, відповідачу було запропоновано можливість оформити візу та придбати авіаквитки до Об`єднаних Арабських Еміратів (в Дубай) (а.с.31).
Втім, відповідач відмовляється повертатись до країни походження (Алжиру), а також відмовляється покинути територію України в третю безпечну країну, зокрема, оформити візу до Об`єднаних Арабських Еміратів та придбати авіаквиток.
Окрім того, згідно листа ТОВ «Літати разом» від 22.09.2021, станом на 22 вересня 2021 в електронних базах міжнародних авіакомпаній, які здійснюють регулярні та чартерні рейси з України до Алжирської Народної Демократичної Республіки відсутні будь-які рейси до січня 2022 року. Також зазначено, що громадян Алжиру не можливо перевезти транзитними рейсами, у зв`язку з тим, що авіакомпанії відмовляються брати на рейс вихідців з даної країни, як країни міграційного ризику. Також керівництвом Алжиру прийнято рішення продовжити термін дії карантину.
В цьому контексті, слід розуміти, що дана умова є обставиною непереборної сили (форс-мажорні обставини), тобто наявні надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання рішення суду та забезпечення примусового видворення. Тобто, не виконується інша вимога ч. 11 ст. 289 КАС України, яка є підставою для продовження строку затримання особи.
При цьому судом встановлено, що ОСОБА_1 відраховано з Приватного вищого навчального закладу «Інститут екології економіки і права» за порушення умов договору. 
Рішенням ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області від 27.07.2021 відповідачу скасовано посвідку на тимчасове проживання (а.с.16-21).
Відповідач, рішення про примусове повернення не виконав, територію України покидати не бажає, та знаходиться на ній нелегально, та відповідно до ч.1 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" підлягає примусовому видворенню за межі території України.
З урахуванням зазначеного позивач звернувся з відповідним позовом до суду та просив продовжити строк затримання відповідача, з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на строк 6 (шість) місяців, а саме до 11:45год. 01.04.2022 року.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції, враховуючи відсутність регулярних пасажирських авіаційних сполучень з території України до Алжирської Народної Демократичної Республіки, а також відсутність співпраці зі сторони відповідача щодо вильоту в будь-яку третю країну, дійшов висновку продовжити строк затримання Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України (далі - Закон № 3773-VI).
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно ч. 3 ст. 9 Закону № 3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Приписи ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI визначають, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 5 ст. 26 Закону № 3773-VI зазначено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно абз. 1 ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Предметом розгляду вказаної справи є наявність передбачених законом підстав для продовження затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення.
Положення ч. 11 ст. 289 КАС України визначають, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Тобто, існування принаймні однієї з передбачених у ч. 11 ст. 289 КАС України умов з урахуванням обставин справи є достатнього підставою для затримання іноземця або продовження строку такого затримання.
Згідно ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до ч. 13 ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
При цьому зазначений перелік умов є вичерпним (постанова Верховного Суду від 28.01.2021 в справі № 743/1046/20 ).
Як вбачається з матеріалів справи, особа відповідача ідентифікована позивачем. Зокрема, належність відповідача до громадянства Алжирської Народної Демократичної Республіки підтверджена паспортом громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки для виїзду за кордон № НОМЕР_1 , дійсний до 01.03.2027. Отже, відповідача належним чином ідентифіковано.
Необхідність продовження строку затримання позивачем мотивована тим, що неможливо забезпечити примусове видворення відповідача через відсутність співпраці з його боку (відсутність згоди відповідача залишити територію України).
Спеціальною нормою, яка визначає підстави для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є саме ч.11 ст. 289 КАС України, зміст якої розкривається ч.13 вказаної статті.
Таким чином, колегією суддів не встановлено підстав визначених ч.13 ст.289 КАС України, за наявності яких неможливо виконати судове рішення про примусове видворення іноземця, особа якого ідентифікована.
Посилання позивача на карантинні обмеження та відсутність будь-якого пасажирського авіаційного сполучення з території України до Алжирської Народної Демократичної Республіки на час пандемії коронавірусу, не є підставою для продовження строку затримання іноземця, оскільки вони не відносяться до обставин, передбачених ст.289 КАС України, які є вичерпними.
Крім того, продовження строку затримання відповідача, без належних та вичерпних на те підстав, не відповідає ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже, покладає на відповідача додаткові обов`язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, мають забезпечуватись саме з боку держави - відповідним міграційним органом.
Отже, з огляду на встановлені судом обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, а тому відсутні підстави для задоволення позову.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а тому рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 вересня 2021 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової постанови.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право     скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі     ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 27 вересня 2021 року скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення відповідно до ч.1 ст.272 КАС України.
Відповідно до ч.4 ст.272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції у справах, визначених статтями 280, 281, 287 та 288 цього Кодексу, можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Біла Л.М.    Граб Л.С.