ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/17986/19
адміністративне провадження № К/9901/22193/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової   Н.   В.,
суддів: Данилевич   Н.   А., Мацедонської   В.   Е.
розглянув у попередньому провадженні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №   640/17986/19
за позовом ОСОБА_1    
до Національного банку України   
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,   
за касаційною скаргою   Національного банку України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2021 року, ухвалене в складі колегії суддів: головуючого судді Донця   В.   А., суддів Костенка   Д.   А., Шрамко   Ю.   Т.,   
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021   року, прийняту колегією суддів в складі: головуючого судді Аліменка   В.   О., суддів Бєлової   Л.   В., Кучми   А.   Ю.,

УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1.           ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Національного банку України (далі - відповідач, НБУ), в якому, з урахуванням заяви від 03 грудня 2019 року про зміну предмета позову просив:   
1.1.          визнати протиправним та скасувати рішення від 22 серпня 2019 року №   413 "Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової Ради AT "Альфа-Банк";
1.2.          зобов`язати Національний банк України повторно здійснити оцінку ділової репутації ОСОБА_1 з урахуванням обставин, відомостей та інформації, що були надані ОСОБА_1 у клопотанні ОСОБА_1 про незастосування до нього виявленої ознаки небездоганної ділової репутації.
2.          Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач під час розгляду заяви АТ "Альфа-Банк" про погодження ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової Ради АТ "Альфа-Банк" не враховав інформацію, яку повідомив ОСОБА_1 щодо незастосування до нього ознак небездоганної репутації. Крім того, позивачем зазначено, що висновок Національного банку України щодо застосування до позивача ознаки небездоганної репутації - перебування на посаді члена Наглядової Ради АТ "Альфа-Банку" без погодження з регулятором протягом більше шести місяців є помилковим, оскільки строк перебування позивача на цій посаді переривався. Також у позовній заяві зазначено про необґрунтованість висновку НБУ стосовно застосування до позивача ознаки небездоганної репутації - перебування протягом більше шести місяців у складі органу управління іноземного банку протягом року до прийняття рішення про визнання цього банку неплатоспроможним або про відкликання ліцензії, оскільки позивач не міг вплинути на обставини відкликання в іноземного банку ліцензії, крім того, відповідачем не було враховано лист Комісії ринку фінансів та капіталу Республіки Латвії щодо незастосування до позивача жодних санкцій за перебування на посаді члена Ради АТ "Траста Капітал" (Латвійська Республіка).
3.          Відповідачем подано відзив про невизнання позову. Підставами заперечень вказано, що Національним банком України встановлено ознаки небездоганної репутації ОСОБА_1 , тому АТ "Альфа-Банк" було відмовлено в погодженні позивача на посаду члена Наглядової ради. Представники відповідача наголосили, що за професійним судженням Національного банку України, ОСОБА_1 не може обіймати посаду члена Наглядової Ради АТ "Альфа-Банк", оскільки щодо нього встановлено ознаки небездоганної ділової репутації, надані позивачем пояснення та подані документи такого висновку не спростовують.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4.           ОСОБА_1 було обрано на посаду члена Наглядової Ради АТ «Альфа- Банк» 28 листопада 2018 року.
5.          Згідно з протоколом річних Загальних зборів акціонерів АТ "Альфа-Банк" від 24   квітня 2019 року №   2/2019 ОСОБА_1 переобрано членом Наглядової Ради, незалежним членом (незалежним директором) АТ "Альфа-Банк".
6.          З метою погодження ОСОБА_1 на посаді члена Наглядової Ради АТ "Альфа-Банк" до Національного банку України подано документи: анкета; довідка органу ДФС про стан виконання обов`язків зі сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів; довідка про відсутність судимості; інформація кваліфікованих бюро кредитних історій про кредитну історію; положення про Наглядову Раду АТ "Альфа-Банк", затверджене рішенням річних Загальних зборів АТ "Альфа-Банк" від 24 квітня 2019 року протокол №   02/2019.
7.          Позивачем подано клопотання від 20 травня 2019 року директору Департаменту ліцензування Національного банку України про незастосування до нього ознак небездоганної ділової репутації, визначених підпунктом 3 пункту 64 та підпунктом 5 пункту 65 глави 6 розділу ІІ "Положення про ліцензування банків".
8.          Позивач подав до відповідача запевнення від 20 травня 2019 року про належну ділову репутацію та професійну придатність, а також запевнення відповідності посаді незалежного директора, лист-запевнення від 22 травня 2019   року №47794-1-б/б АТ "Альфа-Банк" про проведену перевірку ОСОБА_1 стосовно вимог незалежності.
9.          На підтвердження підстав щодо незастосування ознак небездоганної репутації позивач подав до Національного банку України лист Комісії ринку фінансів та капіталу Республіки Латвії про незастосування до ОСОБА_1 санкцій як члена Ради АТ "Траста Капітал".
10.          Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України прийнято рішення від 22   серпня 2019 року №   413 "Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової Ради АТ "Альфа-Банк", відповідно до якого визнано ділову репутацію ОСОБА_1 небездоганною та відмовлено в погодженні його на посаду члена Наглядової Ради АТ "Альфа-Банк".
11.          Підставами для висновку про небездоганність ділової репутації позивача слугували висновки про необґрунтованість його клопотання щодо незастосування до нього ознак небездоганної репутації, визначених підпунктом 3 пункту 64 та підпунктом 5 пункту 65 глави 6 розділу ІІ "Положення про ліцензування банків".   
11.1.          Зокрема, ОСОБА_1 з 28 листопада 2018 року обіймав посаду члена Наглядової Ради (незалежного директора) АТ "Альфа-Банк" без погодження Національним банком України на зазначеній посаді, враховуючи відмову 28   лютого 2019 року Національного банку України в погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової Ради АТ "Альфа-Банк" у зв`язку з негативними результатами співбесіди, проведеної Кваліфікаційною комісією.   
11.2.          Крім того, з 08 квітня 2014 року по 14 березня 2016 року позивач обіймав посаду члена Ради АТ "Траста Комерцбанк" (Латвійська Республіка), в якого 06   березня 2016 року Європейським Центральним Банком відкликано ліцензію в зв`язку з серйозними та тривалими порушення регуляторних вимог у кількох областях протягом тривалого часу.
12.          Щодо строку перебування позивача на посаді члена Наглядової Ради (незалежного директора) АТ "Альфа-Банк" без погодження Національним банком України, то судами попередніх інстанцій установлено, що рішенням позачергових Загальних зборів акціонерів АТ "Альфа-Банк" від 28 листопада 2018 року позивача обрано на посаду незалежного члена Наглядової Ради Банку (протокол №3/2018).
13.          Рішенням Національного банку України від 28 лютого 2019 року №75 відмовлено в погодженні ОСОБА_1 на посаду незалежного члена Наглядової Ради АТ "Альфа-Банк"
14.          Рішенням річних Загальних зборів АТ "Альфа-Банк" протокол від 24 квітня 2019 року ОСОБА_1 обрано на посаду члена Наглядової Ради, незалежним членом (незалежним директором) АТ "Альфа-Банк" (протокол №2/2019).
15.          Щодо небездоганної репутації позивача внаслідок його перебування у період з 08 квітня 2014 року по 14 березня 2016 року на посаді члена Ради АТ "Траста Комерцбанк" (Латвійська Республіка), то судами попередніх інстанцій установлено таке.
16.          Позивачем подано до відповідача клопотання від 20 травня 2019 року про незастосування до нього ознаки небездоганної репутації, передбаченої підпунктом 5 пункту 65 глави 6 розділу ІІ "Положення про ліцензування банків", з підстав:
- покладення на ОСОБА_1 відповідно до Переліку обов`язків членів Ради АТ "Траста Комерцбанк" відповідальності за напрямками: оцінка бізнес-стратегії банку, інші питання стратегічного розвитку, які розробляються Радою Директорів (виконавчий орган банку) та виносяться на затвердження Ради банку; оцінка політичної та економічної ситуації, враховуючи бізнес-інтереси баку в країнах СНД, зокрема в Україні; огляд та оцінка фондового ринку з метою розширення обсягу інвестиційних послуг банку;
- підставами відкликання ліцензії АТ "Траста Комерцбанк" згідно з інформацією на веб-сторінці Комісії ринку фінансів і капіталу (Республіка Латвія) були: невиконання банком вимог до регулятивного капіталу; встановлення Комісією збитковості банку протягом тривалого періоду та відсутність адекватної ситуації життєздатної бізнес-моделі або стратегії розвитку; виявлення в діяльності банку серйозних та постійних порушень правил щодо боротьби з відмиванням коштів та фінансуванням тероризму; порушення виконання вимог щодо регулятивного капіталу банком та відсутності життєздатної бізнес-моделі або стратегії розвитку;
- у рішенні Комісії від 22 січня 2016 року, яке передувало рішенню про відкликання ліцензії, було зазначено про те, що станом на дату зазначеного рішення банку вдалося вирішити декілька ключових пріоритетних питань (збільшити капітал, поліпшити стратегію розвитку банку та системи внутрішнього контролю), станом на дату відкликання банківської ліцензії, банк досяг рівня нормативу ліквідності у розмірі 69%, що значно перевищувало мінімальний рівень нормативу у розмірі 60 %;
- Рада банку приймала активну участь у вирішенні питань щодо покращення показників діяльності банку, збільшення його капіталу, відновлення регулятивного капіталу та нормативів до рівня, встановленого законодавством Латвії, а також посилення системи внутрішнього контролю банку. Збитковість банку була наслідком донарахування резервів під українські активи за вимогою Комісії після Революції Гідності та початку військових дій на сході України;
- питання щодо боротьби з відмиванням коштів та фінансування тероризму не відносилися до напрямків, що були у сфері відповідальності позивача. За вказане порушення Комісією накладено санкції на членів Ради директорів (виконавчий орган банку) як відповідальних за цей напрямок;
- у період обіймання посади члена Ради банку позивач не входив до складу жодного з комітетів Ради;
- незастосування до позивача як члена Ради банку жодних санкцій, що підтверджено листом Комісії від 22 листопада 2018 року. Відповідно до інформації, розміщеної на сайті Комісії відсутні також санкції щодо членів Ради банку.
17.          Судами попередніх інстанцій установлено, що у Доповідній записці від 13   серпня 2019 року №В/27-0007/62536 членів Кваліфікаційної комісії (консультативно-дорадчий колегіальний орган, створений за рішенням Правління Національного банку України) зазначено, що:
17.1.          однією з причин відкликання ліцензії у АТ "Траста Комерцбанк" була відсутність адекватної життєздатної бізнес-моделі або стратегії розвитку, а до функціональних обов`язків ОСОБА_1 у Раді банку входила оцінка бізнес-стратегії банку, а також інші питання стратегічного розвитку, відтак при прийнятті рішення щодо застосування/незастосування до нього ознаки, необхідно також врахувати зазначену інформацію;
17.2.          Комісія ринку фінансів та капіталу Республіки Латвії підтвердила, що нею було оцінено відповідність ОСОБА_1 посаді члена Ради АТ "Траста Комерцбанк" згідно з вимогами законодавства Латвійської Республіки, станом на 18 січня 2019 року, Комісією не було застосовано жодних санкцій до ОСОБА_1 . Станом на зазначену дата Комісія не володіє інформацією щодо будь-яких справ або справ, ініційованих будь-якими установами щодо збитків, завданих АТ "Траста Комерцбанк" членами Ради, зокрема ОСОБА_1 , оскільки ці питання не належать до її компетенції, а відносяться до компетенції правоохоронних органів;
17.3.          відповідно до Комерційного закону Латвійської Республіки наглядова рада виконує функцію контролю за діяльністю товариства, представляє інтереси акціонерів під час засідань і в рамках, визначених законом і статутом, контролює діяльність правління. Крім того, зазначений закон передбачає, що члени наглядової ради несуть колективну відповідальність за збитки, які вони завдали товариству, навіть якщо не було встановлено персональної відповідальності;
17.4.          підставами відкликання ліцензії АТ "Траста Комерцбанк" було, зокрема, встановлення, що зазначений банк був збитковим протягом тривалого періоду та не мав життєздатної бізнес-моделі або стратегії розвитку. При цьому, ОСОБА_1 як член Ради банку був відповідальним за напрямок оцінки бізнес-стратегії зазначеного банку, а також за інші питання стратегічного розвитку, які розробляються Радою Директорів та виносяться на затвердження Ради;
17.5.          зважаючи на те, що ОСОБА_1 в межах виконання посадових обов`язків члена Ради АТ "Траста Комерцбанк" був відповідальним за оцінку бізнес-стратегії, розробку напрямків стратегічного розвитку банку та оцінку політичної та економічної ситуації, враховуючи бізнес-інтереси банку у країнах СНД, прийняття Національним банком України рішення щодо відсутності ознак небездоганної ділової репутації ОСОБА_1 , на думку Департаменту фінансового моніторингу, носить суттєві репутаційні ризики для Національного банку України.
18.          Зі змісту протоколу Кваліфікаційної комісії Національного банку України від 19 серпня 2019 року №   32 убачається, що під час співбесіди з`ясовувалися питання стосовності роботи ОСОБА_1 на посаді члена Наглядової ради АТ "Траста Комерцбанк" в частині оцінки бізнес-стратегії та яка його персональна роль у вказаному питанні. Позивач визнав, що відповідав за вказаний напрям, однак зазначив, що стратегія банку розроблялась Правлінням банку, а на розгляд Наглядової ради лише виносилося питання щодо її затвердження, Правління з даного питання комунікувало з Головою Наглядової ради банку, позивачу "точково" могли ставитися питання, на які він надавав свої висновки.
18.1.          На запитання як часто під час роботи ОСОБА_1 в AT "Траста Комерцбанк" проводилися засідання Наглядової ради банку, яка була форма проведення таких засідань, хто формував порядок денний засідань, які на них розглядалися питання, позивач відповів, що такі засідання проводилися очно з періодичністю один раз на квартал, порядок денний формував Голова Наглядової ради банку спільно з Правлінням банку.
18.2.          Відповідаючи на питання яких Наглядова рада вживала заходів щодо усунення проблем, пов`язаних зі стратегією та капіталом банку, ОСОБА_1 пояснив, що питання пов`язані з капіталом Комісія ринку фінансів і капіталу Латвійської Республіки ескалювала відразу на акціонерів банку. Після чого відбувався пошук інвесторів, але чому регулятор тих чи інших інвесторів не погодив йому не відомо, події в Україні у 2014 році також вплинули на переоцінку ризиків та резервів банку. Акціонери робили кроки щодо збільшення капіталу, проте були постійні відставання від нормативу адекватності.
18.3.          Під час співбесіди позивачу пропонувалось конкретизувати, виконання яких саме основних цілей було покладено на нього як члена Наглядової ради АТ "Траста Комерцбанк" акціонерами вказаного банку, коли він розпочинав свою роботу у складі Наглядової ради цього банку. Позивач відповів, що акціонери першочергово ставили перед ним завдання розвинути взаємодію банку з фінансовими інститутами та фондовим ринком.
19.          Відповідно до довідки Комісії ринку фінансів та капіталу Республіки Латвії від 22 листопада 2018 року №   04.02.28/4377 щодо підтвердження відповідності, ОСОБА_1 займав посаду члена Ради AT "Траста Комерцбанка" з 08 квітня 2014   року по 14 березня 2016 року. Комісія ринку фінансів і капіталу оцінила його відповідність зазначеній посаді згідно з національним законодавством. Комісія ринку фінансів і капіталу не застосовувала жодних санкцій щодо ОСОБА_1 . Комісія ринку фінансів і капіталу повідомила, що 03 березня 2016 року Європейський Центральний банк вирішив відкликати ліцензію на здійснення діяльності кредитної установи, виданої AT "Траста Комерцбанка". Ліцензія була відкликана, оскільки банк протягом тривалого періоду здійснював серйозні та тривалі порушення регуляторних вимог у кількох областях. На момент прийняття рішення ОСОБА_1 займав посаду члена Ради.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
20.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2021   року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021   року, позовні вимоги задоволено частково.
20.1.          Визнано протиправним та скасовано пункт 1 рішення Національного банку України від 22 серпня 2019 року №413 "Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової Ради Акціонерного товариства "Альфа-Банк".
20.2.          У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
21.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з невідповідності оскаржуваного рішення вимогам статті 2 КАС України, а саме: відповідачем не обґрунтовано твердження про порушення позивачем вимог підпункту 3 пункту 64 глави 6 розділу ІІ «Положення про ліцензування банків».   
22.          За висновками судів попередніх інстанцій, оскільки позивача обрано на посаду члена Наглядової Ради АТ "Альфа-Банк" 24 квітня 2019 року, то станом на час звернення АТ "Альфа-Банк" у травні 2019 року до Національного банку України для розгляду питання про погодження ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової Ради АТ "Альфа-Банк", а також станом на час розгляду цього питання в серпні 2019 року Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України, перший день сьомого місяця, який обраховується після обрання позивача 24 квітня 2019 на посаду на посаду члена Наглядової Ради АТ "Альфа-Банк", не настав.
23.          Крім того, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що нездійснення відповідачем аналізу довідки Комісії ринку фінансів та капіталу Республіки Латвії, дає підстави дійти висновку про відсутність комплексного аналізу наведеної позивачем інформації щодо незастосування до нього ознаки небездоганної ділової репутації у зв`язку з перебуванням на посаді члена Ради AT "Траста Комерцбанка" з 08 квітня 2014 року по 14 березня 2016 року.
24.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що питання про призначення особи на посади члена наглядової ради банку ініціюється банком. У матеріалах справи відсутні докази, що позивача знову обрано членом Наглядової Ради AT "Альфа-Банк". Крім того, на думку суду, позивачем за таких позовних вимог повинен бути, у тому числі, банк. Позивачем не ініціювалось питання залучення такого позивача. При цьому підстави позову стосуються виключно висновків про визнання небездоганною ділової репутації позивача. В цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалося.

IV. Касаційне оскарження
25.          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 17 червня 2021 року.
26.          У касаційній скарзі відповідач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
27.          На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме:
- відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм Положення про ліцензування банків, затвердженого постановою Правління Національного банку від 22 грудня 2018 року №   149 (далі - Положення про ліцензування /Положення № 149), а саме підпункту 3 пункту 64 глави 6 розділу II Положення № 149, що визначає ознаку небездоганної ділової репутації фізичної особи, пов`язаної з професійною діяльністю;
- відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм Положення про ліцензування, а підпункту 5 пункту 65 глави 6 розділу II Положення № 149, що визначає ознаку небездоганної ділової репутації фізичної особи, пов`язаної з обійманням посад або володінням істотною участю в банках або інших кредитних установах;
- відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм Положення про ліцензування, а саме пунктів 77, 79, 80, 82 глави 10 розділу II, пункту 60 глави 5 розділу II, пункту 353 глави 41 розділу VI Положення № 149, на підставі яких Національний банк здійснює оцінку ділової репутації керівника банку під час погодження керівників банків.
28.          У зв`язку із зазначеним відповідач просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1    відмовити.
29.          Касаційна скарга містить клопотання про здійснення судового розгляду справи за участі представника НБУ.
30.          Ухвалою Верховного Суду від 01 липня 2021 року відкрито касаційне провадження у зв`язку з доведенням відповідачем підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано із Окружного адміністративного суду міста Києва матеріали справи №640/17986/19.
31.           08 липня 2021 року справа №   640/17986/19 надійшла до Верховного Суду.
32.           13 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому представник позивача спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а судові рішення в оскаржуваній частині залишити без змін.
33.          У відзиві на касаційну скаргу представник відповідача просить здійснювати судовий розгляд справи за його участі.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
34.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
35.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
36.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
38.          Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
39.          Структуру банківської системи, економічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків визначає Закон України "Про банки і банківську діяльність" від 07 грудня 2000 року №   2121-III (далі - Закон   №   2121-III), метою якого є правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України та підтримки вітчизняного товаровиробника.
40.          Цей Закон регулює відносини, що виникають під час заснування, реєстрації, діяльності, реорганізації та ліквідації банків. Положення цього Закону та нормативно-правові акти Національного банку України застосовуються як до банків, так і до філій іноземних банків (стаття 3 Закону № 2121-III).
41.          Згідно з приписами статті 4 Закону № 2121-III банківська система України складається з Національного банку України та інших банків, а також філій іноземних банків, що створені і діють на території України відповідно до положень цього Закону та інших законів України.
42.          Національний банк України здійснює регулювання та банківський нагляд відповідно до положень Конституції України, цього Закону, Закону України "Про Національний банк України", інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України. Національний банк України визначає особливості регулювання та нагляду за системно важливим банком, банком, що має статус Розрахункового центру з обслуговування договорів на фінансових ринках, з урахуванням специфіки діяльності таких банків.
43.          Статтею 2 Закону України від 20 травня 1999 року № 679-XIV «Про Національний банк України» закріплено, що Національний банк є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.
44.          Відповідно до вимог статті 42 Закону № 2121-III (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин): керівниками банку є голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління банку, головний бухгалтер банку та його заступники (частина перша); керівники банку повинні відповідати кваліфікаційним вимогам щодо ділової репутації та професійної придатності (частина друга); керівники банку повинні мати бездоганну ділову репутацію (частина третя);
44.1.          Національний банк України у встановленому ним порядку погоджує на посади керівників банку (кандидатів на посади керівників банку). Національний банк відмовляє у погодженні керівника банку (кандидата на посаду керівника банку), якщо він не відповідає кваліфікаційним вимогам, а щодо незалежних директорів-також/або вимогам щодо незалежності (частина одинадцята).
45.          Порядок та умови визначення Національним банком України кваліфікаційних вимог до керівників і окремих категорій працівників банків, а також порядку їх погодження, вимог до ділової репутації керівників та окремих категорій працівників банків, ключових осіб банків, юридичних і фізичних осіб, які є або мають намір стати власниками істотної участі в банках, а також принципів (критеріїв) оцінки їх ділової репутації визначено Положенням про ліцензування банків, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 22   грудня 2018 року №   149 (далі - Положення   №   149).
46.          На підставі пункту 60 глави 5 Розділу ІІ Положення №   149 ділова репутація юридичної або фізичної особи є бездоганною, якщо щодо такої особи немає ознак небездоганної ділової репутації, визначених у главах 6 та 7 розділу II цього Положення, а також якщо Національним банком не визнано ділову репутацію особи небездоганною з інших підстав відповідно до глави 8 розділу II цього Положення.
47.          Згідно з пунктом 61 глави 5 Розділу ІІ Положення №   149 оцінка Національним банком ділової репутації особи та її визнання небездоганною у випадках, визначених Законом про банки, цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами Національного банку, не є визначенням ділової репутації особи відповідно до цивільного законодавства України.
48.          Відповідно до підпункту 3 пункту 64 глави 6 розділу ІІ Положення   №   149 ознаками небездоганної ділової репутації фізичної особи, пов`язаними з професійною діяльністю, є перебування особи на посаді керівника банку або керівника підрозділу внутрішнього аудиту банку (виконання обов`язків за посадою) протягом більше шести місяців з моменту обрання (призначення) без погодження Національним банком особи на цю посаду [застосовується з першого дня сьомого місяця після обрання (призначення) особи на посаду та протягом трьох років із дати усунення цього порушення].
49.          Згідно з підпунктом 5 пункту 65 глави 6 Розділу II Положення №   149 ознаками небездоганної ділової репутації фізичної особи, пов`язаними з обійманням посад або володінням істотною участю в банках або інших кредитних установах, є перебування протягом більше шести місяців у складі органу управління або на посаді керівника підрозділу внутрішнього аудиту/контролю іноземного банку протягом року до прийняття уповноваженим органом іноземної країни рішення про визнання цього банку неплатоспроможним або про відкликання ліцензії на здійснення банківської/кредитної діяльності (крім відкликання ліцензії під час ліквідації іноземного банку за ініціативою власників).
50.          Пунктом 77 глави 10 розділу II Положення №   149 передбачено, що фізична або юридична особа, щодо якої є ознака небездоганної ділової репутації, визначена в пунктах 63-65 глави 6 або в пунктах 67-70 глави 7 розділу II цього Положення, має право подати до Національного банку клопотання про незастосування до неї виявленої ознаки.
50.1.          Клопотання має містити пояснення щодо причин виникнення відповідної ознаки та обґрунтування щодо її незастосування. До клопотання додаються копії документів, які підтверджують викладені особою аргументи.
51.          Згідно з пунктом 79 глави 10 розділу II Положення №   149 Національний банк під час розгляду клопотання особи про незастосування до неї виявленої ознаки небездоганної ділової репутації комплексно аналізує подані відповідно до цього Положення документи, інформацію, включаючи отриману в процесі здійснення банківського регулювання та нагляду, отриману від інших державних органів, а також із відкритих джерел.
52.          Пунктом 80 глави 10 розділу II Положення №   149 визначено, що Національний банк під час оцінки ділової репутації фізичної або юридичної особи, щодо якої виявлено ознаку небездоганної ділової репутації, визначену в пунктах 63-65 глави 6 або в пунктах 67-70 глави 7 розділу II цього Положення, має право прийняти одне з таких рішень:
1) про визнання ділової репутації особи небездоганною (якщо особою не надано пояснення та/або документи, визначені в пунктах 77 та/або 78 глави 10 розділу II цього Положення, або якщо клопотання, за професійним судженням Національного банку, є необґрунтованим);
2) про незастосування до особи ознаки небездоганної ділової репутації (якщо надане особою клопотання, за професійним судженням Національного банку, є обґрунтованим).
53.          На підставі пункту 80 глави 10 розділу II Положення №   149 Національний банк приймає рішення про незастосування до особи ознаки небездоганної ділової репутації, визначеної в пункті 65 глави 6 або пункті 69 глави 7 розділу II цього Положення, з урахуванням:
1) можливості особи вплинути на обставини, що призвели до віднесення банку/іноземного банку до категорії неплатоспроможних або відкликання ліцензії на здійснення банківської/кредитної діяльності, зокрема документального підтвердження невиконання особою своїх посадових обов`язків у період, що передував рішенню про неплатоспроможність/відкликання ліцензії (у зв`язку з усуненням від виконання обов`язків, відпусткою, хворобою), утримання особою від голосування на засіданнях колегіальних органів управління та/або від прийняття рішень із відповідних питань;
2) інформації Фонду гарантування вкладів/уповноваженого органу країни реєстрації іноземного банку з виведення неплатоспроможних кредитних установ з ринку та/або іншого уповноваженого органу щодо наявності/відсутності в діях/бездіяльності особи порушень законодавства, що призвели до віднесення банку/іноземного банку до категорії неплатоспроможних або відкликання ліцензії на здійснення банківської/кредитної діяльності;
3) інформації, що може свідчити про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями/бездіяльністю особи та неплатоспроможністю/ліквідацією банку/іноземного банку.
54.          Відповідно до пункту 353 глави 41 розділу VI Положення № 149 банк у разі прийняття Національним банком рішення про відмову в погодженні на посаду голови, його заступника та члена ради банку забезпечує обрання іншої особи на цю посаду протягом трьох місяців із дня отримання повідомлення Національного банку про відмову в погодженні.

VІ. Позиція Верховного Суду
55.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
56.          Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
57.          Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.
58.          Підставами для відкриття касаційного провадження у цій справі стало твердження відповідача про відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування норм Положення №   149, а саме підпункту 3 пункту 64 глави 6 розділу II, підпункту 5 пункту 65 глави 6 розділу II, пунктів 77, 79, 80, 82 глави 10 розділу II, пункту 60 глави 5 розділу II, пункту 353 глави 41 розділу VI.
59.          Предметом оскарження у цій справі є рішення Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України від 22 серпня 2019 року №   413 «Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової Ради AT "Альфа-Банк».
60.          Як установлено судами попередніх інстанцій, відповідач прийняв оскаржуване рішення, посилаючись на невідповідність позивача кваліфікаційним критеріям щодо ділової репутації, визначеним підпунктом 3 пункту 64 глави 6 розділу II, підпунктом 5 пункту 65 глави 6 розділу II Положення   №   149.
61.          На підставі пункту 60 глави 5 Розділу ІІ Положення №   149 ділова репутація юридичної або фізичної особи є бездоганною, якщо щодо такої особи немає ознак небездоганної ділової репутації, визначених у главах 6 та 7 розділу II цього Положення, а також якщо Національним банком не визнано ділову репутацію особи небездоганною з інших підстав відповідно до глави 8 розділу II цього Положення.
62.          Підпункт 3 пункту 64 глави 6 розділу II визначає, що ознаками небездоганної ділової репутації фізичної особи, пов`язаними з професійною діяльністю, є перебування особи на посаді керівника банку або керівника підрозділу внутрішнього аудиту банку (виконання обов`язків за посадою) протягом більше шести місяців з моменту обрання (призначення) без погодження Національним банком особи на цю посаду [застосовується з першого дня сьомого місяця після обрання (призначення) особи на посаду та протягом трьох років із дати усунення цього порушення].
63.          Законодавець у конструкції підпункту 3 пункту 64 глави 6 розділу II на позначення часового проміжку вживає прийменник «протягом», який означає при позначенні часу існування кого-, чого-небудь, тривання якої-небудь дії, якогось процесу і т. ін, тобто такий процес має бути безперервним.
64.          Судами попередніх інстанцій установлено, що шестимісячний строк перебування позивача на посаді члена Наглядової Ради АТ «АЛЬФА-БАНК» з моменту обрання (призначення) без погодження Національним банком особи на цю посаду, визначений підпунктом 3 пункту 64 глави 6 розділу II, враховуючи обставини справи не сплинув, оскільки 24 квітня 2019 року    (до спливу 6 -місячного строку перебування на посаді члена Наглядової Ради АТ «Альфа- Банк»)   рішенням Загальних зборів акціонерів АТ «Альфа-Банк» було достроково припинено повноваження ОСОБА_1 , як члена Наглядової Ради АТ «Альфа- Банк». А з моменту повторного обрання на цю посаду і до розгляду відповідачем питання про погодження його кандидатури у серпні 2019 року також не минув шестимісячний строк.
65.          За встановлених обставин справи Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо відсутності порушення, визначеного підпунктом 3 пункту 64 глави 6 розділу II Положення   №   149, як підстави прийняття оскаржуваного рішення.
66.          Приписи підпункту 5 пункту 65 глави 6 розділу II Положення   №   149 визначають, що ознаками небездоганної ділової репутації фізичної особи, пов`язаними з обійманням посад або володінням істотною участю в банках або інших кредитних установах, є перебування протягом більше шести місяців у складі органу управління або на посаді керівника підрозділу внутрішнього аудиту/контролю іноземного банку протягом року до прийняття уповноваженим органом іноземної країни рішення про визнання цього банку неплатоспроможним або про відкликання ліцензії.
67.          Водночас законодавчо визначено, що Національний банк приймає рішення про незастосування до особи ознаки небездоганної ділової репутації, визначеної в пункті 65 глави 6 Положення №   149, з урахуванням    можливості особи вплинути на обставини, що призвели до віднесення банку/іноземного банку до категорії неплатоспроможних або відкликання ліцензії на здійснення банківської/кредитної діяльності (пункт 82 Положення   №   149).
68.          Таким чином, з метою застосування вимог пункту 65 глави 6 Положення №   149, відповідач повинен встановити не тільки наявність формальних ознак - строку перебування на посаді (більше шести місяців) та відкликання ліцензії іноземного банку, але й необхідно урахувати можливість особи вплинути на обставини, що призвели до віднесення банку/іноземного банку до категорії неплатоспроможних або відкликання ліцензії на здійснення банківської/кредитної діяльності.
69.          У цій справі, як установлено судами попередніх інстанцій, позивачем подано було клопотання від 20 травня 2019 року про незастосування до нього ознаки небездоганної репутації, передбаченої підпунктом 5 пункту 65 глави 6 розділу ІІ Положення   №   149, зокрема, позивач наголошував на тому, що відповідно до довідки Комісії ринку фінансів та капіталу Республіки Латвії від 22   листопада 2018 року №   04.02.28/4377 щодо підтвердження відповідності, ОСОБА_1 займав посаду члена Ради AT "Траста Комерцбанка" з 08 квітня 2014   року по 14 березня 2016 року. Комісія ринку фінансів і капіталу оцінила його відповідність зазначеній посаді згідно з національним законодавством. Комісія ринку фінансів і капіталу не застосовувала жодних санкцій щодо ОСОБА_1 .
70.          Таким чином, ураховуючи приписи пункту 82 Положення   №   149, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відсутність аналізу довідки Комісії ринку фінансів та капіталу Республіки Латвії, дає підстави дійти висновку про відсутність комплексного аналізу наведеної позивачем інформації щодо незастосування до нього ознаки небездоганної ділової репутації у зв`язку з перебуванням на посаді члена Ради AT "Траста Комерцбанка" з 08   квітня 2014 року по 14 березня 2016 року.
71.          Щодо доводів відповідача про втручання суду у його дискреційні повноваження необхідно зазначити таке.
72.          Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, які прийняті Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
73.          Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
74.          Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом.
75.          Ураховуючи, що суди попередніх інстанцій на виконання приписів статті 2 КАС України перевірили обґрунтованість оскаржуваного рішення, Верховний Суд не вбачає у такому висновку судів вихід за межі компетенції адміністративного суду, оскільки дослідження доказів по справі, їх оцінка та здійснення на цій підставі відповідних висновків є невід`ємною частиною (стадією) судового розгляду справи та передбачено нормами процесуального закону. Крім того, резолютивна частина рішення суду першої інстанції не містить вказівки на зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні (конкретні) дії. Суд, установивши протиправність оскаржуваного рішення від 22 серпня 2019 року №   413 "Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової Ради AT "Альфа-Банк", визнав його протиправним та скасував.
76.          Відповідні висновки колегії суддів відповідають правовій позиції щодо дискреційності повноважень НБУ, викладеній, зокрема, у постановах Верховного Суду від 24 грудня 2020 року в справі №   640/22632/19, від 28 січня 2021 року в справі №   №640/18105/19.
77.          Ураховуючи викладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність та наявності підстав для скасування рішення Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України від 22   серпня 2019 року №   413 «Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової Ради AT "Альфа-Банк».
78.          Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VІІ. Судові витрати
79.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ :

1.   Касаційну скаргу Національного банку України залишити без задоволення.

2.   Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021   року в справі №   640/17986/19 залишити без змін.

3.   Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                      Н.   В.   Шевцова

Судді:                                                                                          Н.   А.   Данилевич

В.   Е.   Мацедонська