Справа № 991/7486/21
Провадження 1-кс/991/7592/21

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року                                                                 м.Київ 

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора САП ОСОБА_3 ,
захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_5 , про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 від участі у справі № 991/7486/21, 

ВСТАНОВИЛА

Суть питання

1.1 грудня 2021 року у судовому засіданні у Вищому антикорупційному суді, в якому здійснювався розгляд клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 було заявлено відвід прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) ОСОБА_3 адвокатом ОСОБА_5 , що здійснює представництво інтересів ОСОБА_6 (заявником).
2.Заявник зазначає, що прокурор САП ОСОБА_3 , який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52017000000000361, може бути упередженим. 

Встановлені обставини

3.Заявник зазначив, що: 1) прокурор вводить в оману слідчу суддю, стверджуючи, що він раніше не бачився із адвокатами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , хоча насправді бачився, зокрема, у контексті звернення адвоката ОСОБА_5 із заявою щодо незаконного кримінального переслідування — сама по собі брехня є підставою для того, щоби вважати прокурора упередженим; 2) прокурор брав участь у розмові із керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, де могли використовуватися антисемітські висловлювання, що може впливати на його ставлення із урахуванням особистих переконань осіб у провадженні. Інший адвокат ОСОБА_4 підтримав доводи заявника, адвоката ОСОБА_5 , а також додав, що прокурор разом із клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування подав докази, які були визнані недопустимими Європейським судом з прав людини. Вони вважають, що поведінка прокурора ОСОБА_3 викликає обґрунтовані сумніви у його неупередженості. Адвокат ОСОБА_5 також подав письмову заяву про відвід прокурора із доданими до неї матеріалами.
4.Прокурор заперечив проти задоволення заяви про відвід. Він зазначив, що вважає ці доводи необґрунтованими, стверджував, що у контексті сказаних доводів він заперечив наявність давніх відносин між ним та особами у цьому провадженні, та вказав, що такий відвід ідентичний тому, що був попередньо заявлений, має ознаки зловживання правом на відвід, а тому має бути залишений без розгляду.
5.Проаналізувавши заяву ОСОБА_5 , доводи учасників судового провадження слідча суддя вважає, що заяву про відвід прокурора необхідно відхилити за невмотивованістю із таких підстав.

Мотивування суду

6.Прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. (ч. 1 ст. 77 КПК України)
7.Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим.
8.Аргументація заявника зазначена у пункті 3 цієї ухвали. Окрім вказаної в цьому пункті аргументації, заява про відвід не містить інших аргументів, а також доказів на підтвердження фактів, зазначених у заяві. Слідча суддя також зазначає, що заява про відвід у письмовому виді, подана адвокатом ОСОБА_5 відрізняється за змістом від заявлених початково доводів на підтвердження підстав для відводу прокурора, та вона адресована іншому суду та обставин розгляду іншої справи. Необхідно також звернути увагу, що відповідно до ч. 4 ст. 80 КПК України заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу після встановлення підстав для такого відводу. Безумовно, заява про відвід у письмовому виді, подана адвокатом ОСОБА_5 , була підготована до судового засідання, тобто не могла бути обґрунтована завчасно до моменту стверджуваного встановлення підстав для відводу прокурора, на яке посилається адвокат. Відповідно, суть цієї заяви про відвід не розглядається у контексті заявленого усного відводу, оскільки вона не стосується не лише обставин для відводу прокурора у цьому провадженні, а й цього провадження взагалі. 
9.Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі — ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.
10.Суд керується сталою практикою ЄСПЛ в оцінці вмотивованості відводу, зокрема критеріями, що були чітко висвітлені у справі Mironenko та Martenko проти України (Рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року, заява № 4785/02, параграфи 66-71) та в основоположних справах Wettstein проти Швейцарії (Рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року, заява № 33958/96, параграфи 42-44) та Kyprianou проти Кіпру (Рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року, заява № 73797, параграфи 119, 121). 
11.Необхідно врахувати, що ЄСПЛ, з урахуванням специфіки статті 6 Конвенції, яка забезпечує право на справедливий суд, розглядав питання незалежності та неупередженості лише у контексті суддів, що приймали рішення по справах. Втім, беручи до уваги відсутність чітких критеріїв для визначення можливої неупередженості іншого учасника кримінального провадження, доцільно буде застосувати практику ЄСПЛ щодо загальних вимог до безсторонності, враховуючи специфіку питання. ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи у провадженні, тобто чи виявляє ця особа упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності. 
12.Особиста безсторонність презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного учасника кримінального провадження, позиція особи, яка це стверджує, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення. 
13.Стверджувана адвокатом ОСОБА_5 та підтримана іншим адвокатом ОСОБА_4 підстава для відводу через можливі антисемітські висловлювання прокурора у розмові, в якій він брав участь, вже була підставою для заявлення відводу прокурору. Тоді слідча суддя встановила, що заявники не підтвердили ці обставини належними доказами. До письмової заяви про відвід, суть якої не береться до уваги, були додані копії процесуальних рішень у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017, зокрема, прийнятих ОСОБА_3 ; фотокопії сторінок інформаційних веб-сайтів із інформацією про обставини фіксування розмов керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури у межах кримінального провадження щодо нього; копія рішення дисциплінарного органу прокуратури щодо керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; інші документи. Беручи ці матеріали до уваги, а також твердження заявника, слідча суддя вважає, що такий відвід було подано із посиланням на інші матеріали, що не оцінювалися нею раніше, а також з інших підстав (зокрема, що прокурор може вводити слідчу суддю в оману щодо можливих тривалих відносин із особами у кримінальному провадженні), а тому нема підстав вважати, що він є формою зловживання правом на відвід відповідно до ч. 4 ст. 81 КПК України.
14.Втім, навіть з урахуванням цих матеріалів слідча суддя вважає непереконливими доводи заявника. Матеріали не є належними доказами, лише опосередковано стосуються прокурора у цьому провадженні, та не містять підтвердження об`єктивних обставин його упередженості щодо осіб у цьому провадженні. Вони також не доводять факту наявності у прокурора можливих антисемітських поглядів, для чого, зазвичай, необхідні більш переконливі доводи, аніж власна оцінка будь-якої ситуації або позиція засобів масової інформації. Заявник вважає, що такі погляди можуть вказувати на упередженість прокурора щодо осіб у цьому кримінальному провадженні із урахуванням стверджуваної належності таких осіб до уособленої етнічної та релігійної групи. Як і в попередньому випадку, позиція заявника видається виключно суб`єктивною особливо з урахуванням того, що у слідчої судді станом на зараз нема підстав вважати, що стосовно ОСОБА_3 було відкрито, або ж його притягують до дисциплінарної відповідальності через неповагу до осіб під час здійснення своїх повноважень, порушення правил прокурорської етики тощо. Притягнення іншого прокурора до дисциплінарної відповідальності із зазначенням того, що він, серед іншого, використовував нецензурні та антисемітські висловлювання не вказує на наявність таких поглядів у прокурора ОСОБА_3 .
15.Обставини знайомства прокурора із ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не підтверджуються належними доказами жодною стороною. У будь-якому разі, із тверджень учасників судового провадження неможливо встановити, яким чином ці обставини, реальні або вигадані, стосуються обставин цієї справи, метою якої є встановлення та оцінка обставин, що можуть бути/не можуть бути підставою для здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_6 , та прийняття відповідного процесуального рішення; а також яким чином переконання прокурора щодо факту знайомства та/або наявних відносин із особами у цьому провадженні саме по собі може вказувати на упередженість прокурора. 
16.При цьому, слідча суддя відхиляє доводи адвоката ОСОБА_4 щодо факту подання прокурором недопустимих доказів на підтвердження клопотання про здійснення спеціального розслідування як на обставину, що свідчить про його неупередженість. Будь-яка оцінка доказів здійснюється в межах суті клопотання, та, враховуючи те, що слідчий суддя не уповноважений КПК України на розгляд справи по суті обвинувачення і, відповідно, на визнання доказів належними, допустимими як таких, що підтверджують обставини можливого вчинення злочину, ці доводи не можуть братися до уваги як такі, що вказують на можливу упередженість прокурора, оскільки стосуються суті клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування. Прокурор має право додавати до клопотання будь-які докази, які він вважає за необхідне додати, а роль слідчого судді у такому випадку полягає в оцінці таких доказів з метою вирішення, чи є таке клопотання обґрунтованим на підставі наданих доказів. Ця позиція узгоджується із положеннями статті 297-4 КПК України щодо вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування. 
17.Заявник не надав іншої інформації щодо можливих видимих ознак упередженості, як і доказів на підтвердження будь-яких обставин, зазначених у статті 77 КПК України, а тому слідча суддя не може вважати такі сумніви об`єктивно виправданими. Таким чином, слідча суддя дійшла висновку, що в неупередженості прокурора САП ОСОБА_3 нема правомірних сумнівів, оскільки заява та твердження заявника не вказують на певні факти, котрі можна перевірити, та які дозволяють піддати сумніву безсторонність та неупередженість прокурора.

Керуючись статтями 35, 77, 81 КПК України, слідча суддя 

ПОСТАНОВИЛА

Заяву адвоката ОСОБА_5 , про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 від участі у справі № 991/7486/21 — відхилити за невмотивованістю.

Ця ухвала не підлягає окремому оскарженню.
Слідча суддя   	ОСОБА_1