ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 283/245/18
адміністративне провадження № К/9901/22028/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Тацій Л.В., 
суддів: Бучик А.Ю., Рибачука А.І., -
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області  (далі - Управління ДАБІ) на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2019 року (прийняте судом у складі судді Єфіменко О.В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2020 року (ухвалену судом у складі: головуючого судді Сушка О.О., суддів: Залімського І.Г., Мацького  Є.М.) у справі за позовом Фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_1 до Управління ДАБІ про визнання протиправною та скасування постанови, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування припису,  -
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2018 року ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, у якому просила:
- визнати протиправною та скасувати постанову №45-ю/1006-7-18/3772/17 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 11  грудня 2017 року, винесену головним інспектором будівельного нагляду Управління ДАБІ Бардашем М.В.;
- визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду Управління ДАБІ Бардаша М.В. щодо проведення 30 листопада 2017 року позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ФОП ОСОБА_1 , на підставі направлення на перевірку від 16 листопада 2017  року №511/17-к;
- визнати протиправним та скасувати припис №144/17-к про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 30 листопада 2017 року, виданий головним інспектором будівельного нагляду Управління ДАБІ Бардашем М.В.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначала про безпідставне проведення головним інспектором Управління ДАБІ позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, а також винесення оскаржуваних рішень посадовою особою управління. Наголошувала про те, що будівельні роботи  виконувала на підставі паспорту прив`язки, замовником якого був її чоловік, по влаштуванню тимчасової споруди, без фундаменту, а лише на  підготовці, з полегшених конструкцій, а тому будівля не відноситься до об`єктів з незначними наслідками (СС1), і підстави для застосування до неї штрафу за вчинене правопорушення у сфері містобудівної  діяльності у відповідача відсутні. Разом з тим, вказав на порушення процесуального законодавства відповідачем під час проведення перевірки та оформлення її результатів.
Короткий зміст рішень судів першої й апеляційної інстанцій
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2019  року позов задоволено частково.
Визнав протиправними та скасував постанову №45-ю/1006-7-18/3772/17 від 11  грудня 2017 року про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис №  144/17-к від 30  листопада 2017 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданого ФОП ОСОБА_1 .
У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 29 липня 2020 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив із того, що  позивач належним чином ознайомлена із документами винесеними перевіряючим за результатами проведеної перевірки. Що стосується встановлених перевіркою порушень суди зазначили, що з огляду на встановлені характеристики бетонної основи на якій розміщено досліджуваний об`єкт, до ознак, які характеризують поняття «фундамент» не відноситься та не може бути класифікований як «стовпчастий фундамент», що у свою чергу також підтверджено судовим експертом у підготовчому засіданні. Також експертом наголошено, що об`єкти дослідження, в стані на час проведення дослідження та конструктивно передбачені проектною документацією, можливо віднести до стаціонарних тимчасових споруд, встановлених без улаштування фундаменту. Підстави, ставити висновки експерта, щодо встановлених конструкцій, під сумнів відсутні. Поряд з цим, відповідачем під час здійснення перевірки також встановлено, що зведення стін здійснюється за допомогою газоблоків, всупереч виданому паспорту прив`язки, однак як свідчать пояснення судового експерту, з газоблоків теж монтуються полегшені конструкції. Відтак, позивачем, згідно з паспортом прив`язки встановлюється тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності, яка не може вважатися капітальною будівлею, а тому висновки перевіряючого є помилковими та законодавчо не підтвердженими.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
31 серпня 2020 року Управління ДАБІ, з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить судові рішення у частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити у цій частині нове - про відмову у задоволенні позову.
У скарзі зазначає, що судами неправильно встановлено обставини справи.
Зокрема, зазначає, що залізобетонна конструкція - бетонні стовпи, безсумнівно виконують функцію фундаменту, оскільки сприймають навантаження від будівлі та передають їх на основу, існування будівлі неможливе без основи - бетонних стовпів, армопоясу, тобто з впевненістю можливо зробити висновок, що будівля містить фундамент та є нерухомим майном, тому суди дійшли помилкового висновку про те, що об`єкт є тимчасовою спорудою. В свою чергу виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.
Звертає увагу на те, що судами проігноровані доводи Управління ДАБІ та висновок судової будівельно-технічної експертизи №  30/08-2019 про те, що ФОП ОСОБА_1 виконані роботи, які є будівельними та підпадають під визначення терміну «нове будівництво».
Йдеться у скарзі й про те, що тимчасова споруда може мати площу до 30 кв. м, тоді як площа забудови ФОП ОСОБА_1 становить 58 кв. м.
У відзиві на касаційну скаргу ФОП ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31 серпня 2020 року визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя Тацій Л.В., судді: Бучик А.Ю., Рибачук А.І., скаргу передано судді-доповідачу.
Верховний Суд ухвалами від 16 вересня 2020 року залишив касаційну скаргу без руху, а від 13 жовтня 2020 року - відкрив касаційне провадження.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління ДАБІ Бардашем М.В. було проведено позапланову перевірку об`єкту містобудування, щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та стандартів і правил на об`єкті: «Виконання підготовчих та будівельних робіт» за адресою АДРЕСА_1 , за магазином « 999», замовником якого відповідно до паспорту прив`язки №7/15 від 21 грудня 2015  року був ОСОБА_2 , який був чоловіком ОСОБА_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 помер, про що свідчить додане до матеріалів справи свідоцтво.
Підставою для вказаної перевірки слугував лист прокуратури Житомирської області №06-37/8012 вих-17 від 24 жовтня 2017 року, надісланий на адресу Управління ДАБІ, в якому повідомлено про спорудження капітальної будівлі, в м.  Малині по вул.  Грушевського, біля районного Будинку культури, за магазином « 999».
За результатами проведеної перевірки, головним інспектором складено акт №1006/7/К15/171, в якому зафіксовані виявлені порушення, а саме:
1) всупереч виданому паспорту прив`язки позивачем виконані будівельні роботи з влаштуванням капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності: загальні розміри 4,60*13,60 м; улаштування стовпчастого монолітного фундаменту з влаштуванням монолітного бетонного ростверку; кладка стін з газоблоку; утеплення зовнішніх стін мінераловатною плитою (товщина 7 мм) влаштовано дерев`яне перекриття; улаштування даху (дерев`яна кроквяна система, покриття з металопрофілю);
2) відсутність, станом на 30 листопада 2017 року повідомлень про початок виконання підготовчих та будівельних робіт, в тому числі відсутність виданих дозволів на виконання таких робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, повернених декларацій та відмов у видачі таких дозволів і сертифікатів, що свідчить про самочинне виконання будівельних робіт.
У зв`язку зі встановленням порушення пункту 1 частини  першої статті 34, статті 36 Закону України від 17 лютого 2011 року №  3038-VI   «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №  3038-VI) та пункту 13 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2014 року №  466, перевіряючим складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 листопада 2018 року.
Разом із тим, головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління ДАБІ Бардашем М.В. винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт №  144/17-к від 30 листопада 2017  року, яким зобов`язано позивача зупинити будівельні роботи з 30 листопада 2017  року та усунути виявлені при перевірці порушення норм законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил у термін до 30 січня 2018 року.
У подальшому, за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, головним інспектором Бардашем  М.В. винесено постанову про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу за правопорушення передбачене пунктом 2 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 11 грудня 2017 року за №45/ю/1006-7-18/3772/17, якою накладено на позивача штраф у сумі 63  432 грн.
Позивач, не погоджуючись із даними діями та рішеннями відповідача, звернувся до суду.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності, спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлено  Законом № 3038-VI.
Згідно з частиною першою статті 41 Закону №  3038-VI  державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, Порядок накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності регулюється  постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю"  (далі - Порядок №553) та  постановою Кабінету Міністрів України від 06  квітня 1995 року №244 "Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності"  (далі - Порядок № 244).
Відповідно до пункту 1 частини першої  статті 34 Закону №  3038-VI   замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.
Згідно з частинами першою, другою  статті 36 Закону №  3038-VI   право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.
Висновки акта перевірки про порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті  34, статті 36 Закону №  3038-VI   ґрунтуються на виявлені факту будівництва капітальної споруди із влаштуванням фундаменту (стовпчастого монолітного фундаменту з влаштуванням монолітного бетонного ростверку).
Відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 Порядку №  244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Відповідно до пункту 2.1 Порядку № 244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.
Відповідно до частини першої статті 181 Цивільного кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Таким чином, переміщення капітальних будівель без їх знецінення та зміни їх призначення не можливо.
Отже, суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що капітальна будова завжди прив`язана до земельної ділянки, на якій вона знаходиться, оскільки обов`язково повинна мати фундаментну підставу. У порівнянні з цим тимчасова будова не має базової основи, а тому і не пов`язана з територією її місцезнаходження. При необхідності тимчасова будова може бути розібрана і перевезена для подальшої експлуатації. На будівництво капітальної будови необхідні законодавчо встановлені документи, а на тимчасову, такі документи не потрібні, лише паспорт прив`язки. Разом з тим, період експлуатації капітальної будови набагато більший, ніж тимчасової.
Відповідно до ДБН В.2.1-10-2009 фундамент - частина будівлі чи споруди, переважно підземна, яка сприймає навантаження від споруди і передає їх на основу, складену ґрунтами (природну) чи штучну.
Фундаменти класифікуються, згідно з ДБН В.2.2-40:2018, зокрема як «фундаменти малозаглиблені»:
Фундаменти малозаглиблені, мілкого закладання - передають навантаження на ґрунт переважно через підошву фундаменту.
Фундамент - це підземний чи підводний конструктивний елемент будівлі, що сприймає всі навантаження від вище розташованих вертикальних елементів несучого остова, бічного тиску ґрунту нерівномірних їх деформацій та передає їх на ґрунтові основи. Відстань від поверхні планування до нижньої площини фундаменту (підошви) - це глибина закладання фундаменту. Фундаменти поділяють на фундаменти мілкого та глибокого закладання.
Фундаменти мілкого закладання мають такі особливості: навантаження на основи передаються в основному через підошву фундаменту; співвідношення зовнішніх розмірів (висоти і ширини) складають не більше 4, що дозволяє розглядати такі фундаменти при їх повороті, як жорсткі конструкції; фундаменти влаштовують у відкритих котлованах або в порожнинах, утворених в масивах ґрунту.
Фундаменти глибокого закладання мають такі особливості: навантаження на основи передаються через підошву фундаменту і бокову поверхню; співвідношення зовнішніх розмірів (висоти і ширини) більше 4; фундаменти влаштовують шляхом заглиблення в ґрунтовий масив або в порожнини, розташовані в масиві.
Із зазначеного вище, випливає, що такий конструктивний елемент як «фундамент» мілкого закладання, повинен мати наступні характерні ознаки: розташування конструктивного елементу (фундаменту) під землею та над землею; сприймання всіх навантажень (навантажень у вигляді згинальних моментів, поперечних і поздовжніх горизонтальних та вертикальних сил) та їх передача на ґрунтові основи; співвідношення висоти і ширини фундаменту мілкого закладання не перебільшує 4; для влаштування фундаментів обов`язковою умовою є влаштування котловану або влаштування порожнин в масивах ґрунту; певна розрахункова глибина закладання фундаментів, що не допускає морозного спучення ґрунтів; проектуються у відповідності до вимог нормативної документації та за фактом повинні відповідати даним проектної документації, наявність якої на будівництво об`єкта обов`язкова.
Як встановили суди, зі змісту висновку судового експерта №30/80-2019 вбачається, що досліджуваний об`єкт пов`язаний з бетонною основою, та взаємодіє з нею оскільки передає вертикальні навантаження від власної ваги та ваги вище розташованих конструкцій, однак вказана бетонна основа не працює, як єдина жорстка система з вищерозташованими огороджуючими конструкціями за всіма степенями свободи.
Крім того, глибина залягання становить 0,4 м (40 см) від рівня землі, та не відповідає підпунктам 7.5.1 та 7.5.2 пункту 7.5 розділу 7 ДБН В.2.1-10-2009, замість передбаченого нормативом для кліматичної півзони «ІІВ1» глибини сезонного промерзання ґрунту - 1,1 м (110 см); сприймає та передає на основу лише вертикальні навантаження, передач; навантажень у вигляді згинальних моментів, поперечних і поздовжніх горизонтальних сил від залізобетонної основи (армопоясу) на бетонний стовп не відбувається, що не відповідає суті терміну «фундамент» та наявна залізобетонна основа (армопояс) не відповідає поняттю «ростверк», про який зазначено в акті №1006/7/к15/171, так як не має зв`язку з бетонними стовпами для забезпечення розподілу всіх навантажень та здійснення сумісної робот.
Поряд із цим, як зазначили суди, експерт вказав, що для встановлення тимчасових споруд було передбачено влаштування стрічкової монолітної армованої підготовки, низ якої передбачався на відмітці - 0,300 відносно рівня чистої підлоги.
Експерт зазначив, що з огляду на встановлені характеристики бетонної основи на якій розміщено досліджуваний об`єкт, цей об`єкт до ознак, які характеризують поняття «фундамент» не відноситься та не може бути класифікований як «стовпчастий фундамент», що підтверджено судовим експертом і у підготовчому засіданні. Також експертом наголошено, що об`єкти дослідження, в стані на час проведення дослідження та конструктивно передбачені проектною документацією, можливо віднести до стаціонарних тимчасових споруд, встановлених без улаштування фундаменту.
Суди обґрунтовано взяли до уваги зазначені висновки судового експерта та зазначили, що підстави ставити їх під сумнів відсутні.
Також суди зазначили, що відповідачем під час здійснення перевірки встановлено, що зведення стін здійснюється за допомогою газоблоків, всупереч виданому паспорту прив`язки, однак як свідчать пояснення судового експерта, з газоблоків теж монтуються полегшені конструкції.
Враховуючи викладене, суди першої та апеляційної інстанцій належним чином проаналізували норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, ретельно дослідили докази у справі, надали їм належну оцінку та дійшли обґрунтованого висновку про те, оскаржувані позивачем постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт підлягають скасуванню.
В аспекті наведеного слід зазначити, що відповідно до статті 341  Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Доводи касаційної скарги про те, що спірна будівля за площею не відповідає визначенню тимчасової споруди, є безпідставними, оскільки як видно з паспорту прив`язки №  7/15 від 21 грудня 2015 року надавався дозвіл на розміщення двох зблокованих тимчасових споруд у групі тимчасових споруд.
У касаційній скарзі не наведено доводів, які б ставили під сумнів правильність оскаржуваних судових рішень.
Враховуючи наведене, Суд визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень, внаслідок чого касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.
З огляду на викладене, керуючись статтями 341- 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
постановив:
Касаційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2020 року-   без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Л.В. Тацій
Судді          :                                                                                А.Ю. Бучик
                                                                                          А.І. Рибачук