П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
17 листопада  2021 року                                                                       місто  Київ
                                                                                                              справа № 372/128/21
                                                                                        провадження №22-ц/824/12255/2021 
 
 Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів -  Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.,
 
сторони: 
позивач -   ОСОБА_1 
відповідач - Обухівський районний центр культури і дозвілля
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на  рішення  Обухівського районного  суду Київської області  від 7 червня  2021 року, ухвалене у складі судді Зінченко О.М., 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Обухівського районного центру культури і дозвілля Обухівської міської ради Київської області про визнання недійсним та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення  середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
 
В С Т А Н О В И В:
                                                                                                                          
У січні  2021 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача Обухівського центру культури і дозвілля Обухівської міської ради Київської області про визнання недійсним та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення  середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтовано тим, що  16 жовтня 2018 року вона була прийнята на роботу в Обухівський районний центр культури і дозвілля на посаду керівника гуртка. 
22 грудня 2020 року керівником Обухівського районного центру їй було оголошено догану відповідним наказом директора № 76-к від 22 грудня 2020 року ( підставою для застосування такого дисциплінарного стягнення була скарга про те, що вона проводить заняття з дітьми російською мовою, чим порушує законодавство України, яке регулює роботу гуртків, зокрема викладання у них виключно українською мовою).
Вважає такий наказ протиправним, таким, що винесений із грубим порушенням норм чинного законодавства, оскільки відповідач при винесенні наказу перевищив свої повноваження, так як не дотримався процедури, яка передує накладенню дисциплінарного стягнення. Відповідач не встановив факт конкретного порушення трудової дисципліни та чинного законодавства з боку позивача. Крім того, наказ не був вручений позивачу.
У квітні 2021 року ОСОБА_1 подала до суду заяву, в який  просила визнати недійсним та скасувати наказ директора Обухівського районного центру культури і дозвілля № 76-К від 28 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням;  поновити її на посаді керівника гуртку; стягнути з відповідача  середній заробіток  за час вимушеного прогулу.
Позов в частині вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі обґрунтовано тим, що вона 28 грудня 2020 року під тиском відповідача змушена була написати заяву про звільнення із займаної посади за власним бажанням, зважаючи на конфлікт, викликаний оголошеною їй незаконною доганою. Відповідач не дав їй можливості відпрацювати відведені законодавцем два тижні, а звільнив її у день написання заяви про звільнення, чим позбавив її можливості відкликати таку заяву у двотижневий строк чи продовжити працювати після спливу двох тижнів.
Звільнення за власним бажанням відбувається у порядку ст.38 КЗпП України і передбачає, що працівник, звільняючись з власної ініціативи, попереджає про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні, це є імперативною нормою для власника, оскільки законодавець дає працівнику час передумати. Звільнення ж за угодою сторін відбувається в порядку ст.38 КЗпП України і передбачає зокрема звільнення працівника навіть в день написання заяви про звільнення.
Рішенням Обухівського  районного  суду Київської області  від 7 червня  2021 року, помилка в якому виправлена ухвалою  позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково. Визнано недійсним та скасовано наказ  директора Обухівського районного центру культури і дозвілля № 76-к від 22 грудня 2020 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 . В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в який просила  рішення суду першої інстанції в  частині відмови в задоволенні позовних вимог, що стосується поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та прийняти нове рішення у цій частині, яким позовні вимоги задовольнити повністю.  В апеляційній скарзі посилається на те, що рішення суду першої інстанції в цій частині було прийнято з грубим порушенням норм матеріального права через неправильність установлення обставин, які мають значення для справи, а також без врахування відповідної практики та правових позицій Верховного Суду. Зокрема, посилається на те, що  висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи,  а саме  поважних причин для звільнення позивача у відповідача не було, дата звільнення між позивачем та відповідачем не узгоджувалась. Суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, оскільки не зазначив в судовому рішенні чому не взято до уваги правова позиція Верховного Суду викладена у рішенні від 21 грудня 2020 року у справі № 359/6858/12.
Рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 учасниками справи не оскаржується, а тому апеляційним судом рішення в цій частині не переглядається.  
Правом на подання відзиву на апеляційну скаргу  відповідач не скористався.
В судове засідання представник  Обухівського районного центру культури і дозвілля Обухівської міської ради Київської області  не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлений шляхом направлення повідомлення на адресу електронної пошти, подав до суду заяву, в який просив  проводи розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 у відсутність відповідача та його представника (а.с.125-129). Зважаючи на вимоги ч.2 ст.372 ЦПК України, суд вважав за можливе розглянути справи у відсутність відповідача.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник  адвокат Луцик  А.А. апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити.
Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення позивача та її представника, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга  підлягає  частковому  задоволенню, виходячи з наступного.
Судом установлено, що  16 жовтня 2018 року позивачка була прийнята на роботу в Обухівський районний центр культури і дозвілля на посаду керівника гуртка. В її посадові обов`язки входила робота з дітьми дошкільного і шкільного віку, саме навчання їх танцям.
1 грудня 2020 року до керівництва Обухівського районного центру культури і дозвілля надійшла скарга відносно позивачки. Предметом даної скарги було те, що ОСОБА_1 проводить заняття з дітьми російською мовою, чим порушує законодавство України, яке регулює роботу гуртків, зокрема викладання у ни виключно українською мовою.
22 грудня 2020 року керівником Обухівського районного центру культури і дозвілля відредаговано на дану скаргу шляхом оголошення позивачці дисциплінарного стягнення у вигляді догани відповідним наказом директора № 76-к від 22 жовтня 2020 року.
22 грудня 2020 року ОСОБА_1 написала заяву на ім`я директора Обухівського РЦКіД про звільнення за власним бажанням.
Наказом директора Обухівського районного центру культури і дозвілля  № 76-к від 28 грудня 2020 року ОСОБА_1 , керівника гуртка Обухівського РЦКіД, звільнено  із займаної посади з 28 грудня 2020 року за власним бажанням ( ст.38 КЗпП України).
Ухвалюючи рішення  про відмову у задоволенні вимог про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив із того, що  роботодавець при звільненні за ст.38 КЗпП України вправі звільнити працівника з займаної посади на його прохання раніше двотижневого строку, без зазначення причин, але з зазначенням дати звільнення. Із заяви ОСОБА_1 про звільнення, яка написана нею особисто 28 грудня 2020 року, вбачається, що остання просить звільнити її з займаної посади за власним бажанням, тобто позивачем визначено дату звільнення, що є необхідною умовою досягнення взаємної домовленості між працівником та суб`єктом призначення. При цьому, суд вважав, що звільнення з вказаної дати узгоджене з роботодавцем, який задовольнив вимогу останньої, до закінчення двотижневого строку, що не є порушенням прав працівника. Позивачем не доведено, що вона, подаючи заяву про звільнення за власним бажанням, не мала наміру звільнятися, і що таку заяву вона написала під тиском роботодавця.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна, виходячи з наступного.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до ст.2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно з ч.1 ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом   чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати  працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38,9), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40,41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Положеннями ст.38 КЗпП України визначено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитино до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно медичного висновку або особою з інвалідністю першої групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також  інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник. Працівник має право  визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п.12 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву, і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації( ч.4 ст.24 КЗпП України). Якщо після закінчення строку попередження трудовий договір не був розірваний  і працівник не наполягає на звільнені, дія трудового договору вважається продовженою.
Апеляційний зазначає, що сторони трудових правовідносин не можуть в односторонньому порядку змінювати строки попередження. Працівник, який попередив роботодавця про розірвання на його вимогу трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати таку заяву, за винятком випадків, коли на його місце було запрошено особу в порядку переведення з іншого місця роботи за погодженням між керівництвом двох роботодавців. При цьому, якщо відсутнє усне чи письмове відкликання заяви про звільнення за власним бажанням і після закінчення строку трудового договору його не було розірвано, а працівник не наполягає на звільненні, дія договору вважається продовженою. Винятки становлять випадки розірвання договору з поважних причин, про що зазначає працівник.
За відсутності домовленості працівника і роботодавця про дату звільнення до закінчення двотижневого строку, працівник не може бути  звільнений в межах цього строку з дати, яку на власний розсуд обрав роботодавець. Працівник не може бути звільнений з дати, яка не відповідає домовленості )правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 21 грудня 2020 року у справі № 359/6858/19)..
Разом з тим, із заяви ОСОБА_1 про звільнення за власним бажанням жодних причин для розірвання трудового договору раніше двотижневого строку попередження  остання не зазначала, як і не зазначала дату, з якої просить її звільнити. Зазначення в заяві дата написання заяви не свідчить про те , що  позивачем ця дата визначена як дата звільнення.
Отже, висновок суду першої інстанції про те, що між працівником та роботодавцем  була досягнута домовленість щодо звільнення до закінчення двотижневого строку, оскільки в заяві позивачем визначену дату звільнення, не  ґрунтується на встановлених обставинах. Відповідно є помилковим висновок суду першої інстанції про дотримання  роботодавцем визначеної законом процедури при звільненні позивачки ОСОБА_1 .
Таким чином,  зважаючи на те, що  у заяві від 28 грудня 2020 року ОСОБА_1 не ставила питання  про її звільнення у певний строк або у конкретну дату, в тому числі в день подання заяви, апеляційний суд   дійшов висновку про те, що  у роботодавця  не було законних підстав  для її звільнення  до закінчення двотижневого строку після подачі заяви про звільнення, оскільки   згоди на таке звільнення позивач не надавала і такої згоди сторонами не досягнуто. 
За таких обставин рішення суду першої інстанції в частині відмови ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, визнання наказу  № 76-к від 28 грудня 2020 року про звільнення  позивача за власним бажанням незаконним, поновлення ОСОБА_1 на роботі, стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.  Позовна вимога ОСОБА_1 про  визнання недійсним наказу відповідача про звільнення позивача не підлягає задоволенню, оскільки  наказ роботодавця не є правочином.
Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Обчислюючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню, суд апеляційної інстанції враховує положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, з подальшими змінами та доповненнями.
Відповідно до абз.3 п.2 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами підпункту б) пункту 4 розділу 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Пунктом 8 розділу 3 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться  шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадку, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середній заробіток. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді ( абз.2 п.8 розділу 4 Порядку).
Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить  119,04 грн.. Визначаючи розмір середньоденної заробітної плати,  апеляційний суд виходить із заробітної плати ОСОБА_1 за два останні місяці перед звільненням ( жовтень 2020 року - 2500 грн., листопад 2020 року - 2500 грн.) та кількості робочих днів за ці два місяці, що дорівнює 42 робочим дням, (5000 грн.: 42). 
Сума заробітної плати ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу становить 26545 грн.92 коп. ( 119,04 грн. х 223 робочі дні за період з 28 грудня 2020 року по 17 листопада 2021 року).
Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 908 грн., на користь ОСОБА_1   1362 грн. сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції  в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Керуючись  ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390  ЦПК  України, суд,-

 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення  Обухівського районного  суду Київської області  від 7 червня  2021 року в частині  відмови ОСОБА_1   у задоволенні позовних вимог скасувати і ухвалити в цій частині нове судове рішення наступного змісту
Визнати незаконним наказ № 76-к від 28 грудня 2020 року  Обухівського районного  центру культури і дозвілля про звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням (ст.38 КЗпП України).
Поновити ОСОБА_1 на  посаді керівника гуртка Обухівського районного  центру культури і дозвілля з 28 грудня 2020 року.
Стягнути з Обухівського районного центру культури і дозвілля на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного  прогулу  в сумі 26545 грн.92 коп.
Стягнути Обухівського районного центру культури і дозвілля на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 1362 грн., на  користь держави  судовий збір в сумі 908 грн. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
 
Повна постанова складена 18 листопада 2021 року.

 
Суддя-доповідач:                                                                     О.І. Шкоріна 

Судді:                                                                                        Л.Д. Поливач

                                                                                                  А.М. Стрижеус