СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року                                   м. Харків                        Справа № 917/401/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Гребенюк Н.В. , суддя  Зубченко І.В.

за участю секретаря судового засідання  Казакової О.В.

за участю представників сторін:
позивача - Драненко Я.В.,
відповідачі - не з`явилися, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу першого відповідача (вх.2240 ) на рішення Господарського суду    Полтавської  області від 22.06.2021 (суддя Киричук О.А., повний текст складено 22.06.2021) у справі №917/401/21
за позовною заявою АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО- ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК", Місцезнаходження: 01135, м. Київ, вул. Чорновола,8 Код банку 380377, Код ЄДРПОУ: 26547581
до 1.ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СВ-БІЛДІНГ", Місцезнаходження: 36014, Полтавська обл., місто Полтава, вулиця Європейська, будинок 21, офіс 207, Код ЄДРПОУ: 42113252 
2. ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 
про  стягнення 68 603,76 грн. 

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк»  звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовом, в якому просив суд:
- стягнути солідарно  з боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю  "СВ-Білдінг" та поручителя - ОСОБА_1 заборгованість за договором №BGV/UA/03-2-5823 про надання гарантії від 08.07.2020 в розмірі 68603,76 грн., в тому числі: заборгованість за кредитом - 63771,60 грн., заборгованість за процентами - 3 472,01 грн., пеня за несвоєчасно сплачений кредит-1319,11 грн., пеня за несвоєчасно сплачені проценти за користування кредитом - 41,04 грн.;
- стягнути  з ОСОБА_1 ,  як поручителя за договором поруки №BGV/UA/03-2-5823/Р1 від 08.07.2020 року пеню в загальному розмірі 547 грн., в тому числі: пеню за несвоєчасно сплачений кредит - 522,40 грн., пеню за несвоєчасно сплачені проценти за користування кредитом - 24,60 грн. 
Крім того, позивач у позові просив суд керуючись ч.10 ст. 238 ГПК України зазначити в рішенні суду про нарахування відсотків та пені до моменту виконання рішення суду.
В обґрунтування позову позивач посилається на те, що 08.07.2020 між ним (як гарантом) та ТОВ «СВ-Білдінг» (як принципалом) укладено договір №BGV/UA/03-2-5823 про надання гарантії, за умовами якого гарант за дорученням принципала надає гарантію на користь ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» (бенефіціара) на суму 63771,60 грн. для забезпечення виконання принципалом договору про виконання робіт: «Реконструкція ділянок теплової мережі від ЦТП по вул. Г.Сагайдачного,8 котельні по вул. Ціолковського,36 в м. Полтава». Як зазначає позивач, 28.12.2020 він отримав від бенефеціара вимогу, в якій було повідомлено про настання гарантійного випадку у зв`язку з невиконанням принципалом (першим відповідачем) умов договору про виконання робіт. Позивач зазначає про те, що 05.01.2021 він сплатив бенефіціару суму гарантійного платежу у розмірі 63771,60 грн. за рахунок власних коштів, а отже, згідно п.2.2.7 договору №BGV/UA/03-2-5823 про надання гарантії відбулося кредитування принципала. Позивач вказує на те, що принципал (перший відповідач) у строки, встановлені договором гарантії кредит та відсотки за користування кредитом не сплатив, внаслідок чого виникла прострочена заборгованість, на яку згідно п.2.2.7 договору гарантії нараховуються 28% річних до дати повного відшкодування сплачених коштів. Позовні вимоги до другого відповідача обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 на підставі договору поруки №BGV/UA/03-2-5823/Р1 від 08.07.2021, укладеного з банком, зобов`язався перед гарантом (позивачем) відповідати всім належним йому майном за виконання першим відповідачем  зобов`язань, що випливають із договору гарантії.              

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 у справі №917/401/21 позов задоволено.
Вказане рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що факт наявності у першого та другого відповідачів (як солідарних боржників за договором про надання гарантії та договором поруки) перед позивачем боргу в сумі 63 771,60 грн. належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачами не спростований; строк оплати є таким, що настав, а тому позовні вимоги в частині солідарного стягнення з відповідачів основного боргу у розмірі 63 771,60 грн  та 28% річних в розмірі 3472,01 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з другого відповідача (поручителя) пені за несвоєчасну оплату кредиту  в розмірі 522,40 грн. та пені за несвоєчасно сплачені відсотки за користування кредитом в розмірі 24,60 грн., на підставі п.4.3 договору поруки №BGV/UA/03-2-5823/Р1 від 08.07.2021.

Перший відповідач із вказаним рішенням не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції всіх обставин справи, просить це рішення скасувати  та прийняти нове, яким в позові відмовити. 
В апеляційній скарзі перший відповідач вказує на те, що із аналізу п.2.1.4 договору гарантії вбачається, що гарант сплачує грошові кошти за гарантією за умови отримання від бенефіціара вимоги та доведення останнім факту порушення принципалом (першим відповідачем) умов договору про виконання робіт №10/07/20-2 від 10.07.2020. Перший відповідач наполягає на тому, що факт порушення ним умов договору про виконання робіт не доведено, оскільки рішення Господарського суду Полтавської області від 15.03.2021 у справі №917/1963/20 за позовом ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» до ТОВ «СВ-Білдінг» про стягнення грошових коштів за договором про виконання робіт №10-07-20/2 від 10.07.2020 не набрало законної сили. Таким чином, на думку апелянта, гарантійний випадок не настав, що є підставою для відмови в задоволенні позову. 

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів апеляційної скарги заперечує, зазначає про те, що за умовами гарантії банк взяв на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання сплатити протягом 5-ти банківських днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара гарантійну суму - 63771,60 грн., без подання бенефіціаром будь-яких інших документів. За вказаних обставин, на думку позивача, рішення Господарського суду Полтавської області від 15.03.2021 у справі №917/1963/20 хоч і є доказом порушення першим відповідачем умов договору про виконання робіт №10-07-20/2 від 10.07.2020, проте, не має вирішального значення при вирішенні спору у цій справі.  Просить залишити апеляційну скаргу першого відповідача без задоволення. 

В судове засідання 11.11.2021 перший відповідач свого представника не направив, хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.223).

Другий відповідач в судове засідання 11.11.2021 не з`явився. 
Про дату, час та місце розгляду справи другий відповідач був повідомлений телефонограмою суду №06-11/10к 022706 від 05.11.2021. 
Поштова кореспонденція апеляційного суду  направлялася на належну адресу  другого відповідача, вказану на запит суду першої інстанції Управлінням реєстрації, зняття з реєстрації місця проживання фізичних осіб Департаменту з питань реєстрації Полтавської міської ради в листі від 01.04.2021 (а.с.67) - м.Полтава, вул.Зигіна, бу.44, кв.10.
За вказаною адресою другий відповідач отримував поштову кореспонденцію суду першої інстанції.
Проте, поштові відправлення апеляційного суду повернулися підприємством зв`язку із довідкою про невручення «адресат відсутній».

Відповідно до частин 3 статті  120  ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
За положеннями ч.7 ст.120 ГПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.
У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Згідно з положеннями частини 6  статті 242 ГПК України, днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення (пункт 3); день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (пункт 4); день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (пункт 5).
Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.  

Відповідно до ч.12  ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце її розгляду, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки судом апеляційної інстанції належним чином повідомлено відповідачів про дату, час та місце розгляду справи (другий відповідач повідомлений телефонограмою суду) колегія суддів вважає за можливе розглянути справу  за відсутності  представників  відповідачів. 

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

08.07.2020 між Акціонерним  товариством «Український будівельно-інвестиційний банк»  (гарант, позивач) та ТОВ «СВ-Білдінг» (принципал, перший відповідач) укладено договір №BGV/UA/03-2-5823 про надання гарантії (далі-договір гарантії)  (а.с.11).
За змістом п.1.1 договору гарантії, гарант за дорученням принципала, надає гарантію на суму 63 771,60 грн. на користь Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства "Полтаватеплоенерго" (далі - бенефіціар) для забезпечення виконання договору закупівлі, який має бути укладений між принципалом та бенефіціаром згідно з повідомленням про намір укласти договір, оприлюднене на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель Prozorro UA-2020-06-03-002626-b 22.06.2020 року за результатами спрощеної закупівлі: ДК 021-2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи. Реконструкція ділянок теплової мережі від ЦТП по вул. Г.Сагайдачного,8 котельні по вул. Ціолковського,36 в м. Полтава.
Згідно з п.1.3. договору гарантії, гарантія надається на термін до 31.12.2020 включно і набуває чинності з 08.07.2020.
Відповідно до п.2.1 договору гарантії, гарант зобов`язується:
-у разі настання гарантійного випадку та отримання письмової вимоги бенефіціара розглянути вимогу разом із доданими до неї документами, перевірити достовірність цієї вимоги  а також те, що вона становить належне представлення (п.2.1.2);
-за умови отримання вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, сплатити бенефіціару кошти за гарантією, сума яких не може перевищувати суму наданої гарантії, у встановлений у гарантії строк та за рахунок грошових коштів, перерахованих принципалом гаранту у відповідності до умов п.2.2.6. цього договору.
В п.2.2.6 договору гарантії визначено, що  принципал зобов`язується протягом 2 (двох) банківських днів з дня отримання повідомлення про настання гарантійного випадку з копією вимоги бенефіціара разом з доданими до неї документами, перерахувати гаранту належну до сплати бенефіціару за умовами гарантії суму, згідно з реквізитами, вказаними гарантом у повідомленні про настання гарантійного випадку.
У разі невиконання принципалом умов п.2.2.6 цього договору, щодо перерахування гаранту суми, належної до сплати за вимогою бенефіціара, гарант зобов`язується  сплатити бенефіціару суму вимоги, яка не може перевищувати суму наданої гарантії, за рахунок власних коштів, та повідомити принципала в письмовій формі про виконання зобов`язань за гарантією (п.2.1.5 договору гарантії).
За положеннями п.2.2.7 договору гарантії, у разі виконання гарантом зобов`язання за гарантією за рахунок власних коштів, у відповідності до п. 2.1.5., вважається, що відбулося кредитування принципала і принципал зобов`язаний сплачувати відсотки за платіж за гарантією в розмірі 28% річних від сплаченої гарантом та невідшкодованої принципалом суми, до моменту повного відшкодування на користь гаранта сум, сплачених останнім за гарантією. Строк дії кредиту становить 7 календарних днів. Принципал зобов`язується повернути гаранту суму кредиту та нараховані відсотки не пізніше наступного дня після закінчення дії кредиту. Керуючись п.2 ст.625 Цивільного кодексу України сторони домовились, що у разі прострочення принципалом повернення суми кредиту за цим договором, принципал зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 28%  річних від простроченої суми за весь час прострочення.
За невиконання або несвоєчасне виконання умов п.п.2.2.1, 2.2.2., 2.2.3, 2.2.7, 2.2.8 договору гарантії принципал сплачує гаранту пеню у розмірі 0,1% процентів від суми невиконаного або несвоєчасного виконання зобов`язання за кожен день прострочення. Керуючись п.6 ст.232 Господарського кодексу України сторони домовилися, що нарахування пені за прострочення виконання зобов`язання здійснюється на суму простроченого зобов`язання за весь час прострочення до повного виконання зобов`язання (п.4.1 договору).
В додатку №1 до договору із назвою «Гарантія №BGV/UA/03-2-5823» (а.с.14) зазначено, що банк бере на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання сплатити протягом 5 банківських днів з дати отримання першої вимоги бенефіціара гарантійну суму, яка складає 63771,60 грн., без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. 

Також 08.07.2020 між Акціонерним  товариством «Український будівельно-інвестиційний банк»  (гарант) та ОСОБА_1 (поручитель) укладено договір поруки №BGV/UA/03-2-5823/Pl (далі - договір поруки) (а.с.15).
Відповідно до п.2.1 договору поруки, поручитель зобов`язується перед гарантом в повному обсязі відповідати всім належним йому майном за виконання принципалом зобов`язань, що випливають з договору гарантії, та усіх додаткових договорів до нього (в тому числі тих, що будуть укладені в майбутньому), а саме:
-          погашення основної суми гарантії у розмірі 63771,60 грн. у строк до 14.01.2021 року включно відповідно до умов договору гарантії;
- погашення процентів у розмірі 28 % річних у порядку та строки, що визначені договором гарантії;
-          погашення штрафних санкцій, передбачених договором гарантії та витрат пов`язаних зі стягненням заборгованості за договором гарантії.
Згідно п.4.1 договору поруки, у випадку невиконання принципалом взятих на себе зобов`язань по договору гарантії, поручитель несе солідарну відповідальність перед гарантом у тому ж обсязі, що і принципал, включаючи сплату повної суми гарантії за договором гарантії, нарахованих відсотків за користування коштами та неустойки, передбачених договором гарантії, витрат, що виникають у зв`язку зі стягненням боргу, та інших збитків гаранта, які викликані невиконанням чи неналежним виконанням зобов`язань принципала.
За умовами п.4.2 договору поруки, у разі невиконання принципалом зобов`язань за договором гарантії у встановлені ним строки, поручитель зобов`язується оплатити заборгованість принципала в десятиденний строк з дати пред`явлення гарантом вимоги. Датою пред`явлення гарантом вимоги про оплату заборгованості принципала є або день вручення гарантом вимоги поручителю особисто, або четвертий день з дня здачі такої вимоги до установи зв`язку. До вимоги гаранта додається розрахунок суми заборгованості. Про одержання вимоги гаранта поручитель зобов`язаний повідомити принципала.
В п.4.3 договору поруки  визначено, що за порушення терміну погашення (перерахування) коштів, згідно з п. 4.2. цього договору, поручитель сплачує гаранту пеню (неустойку) в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період за який сплачується пеня (неустойка), від суми невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення платежу.
Порука припиняється належним виконанням в повному розмірі принципалом взятих на себе зобов`язань за договором гарантії чи виконанням поручителем своїх зобов`язань, згідно з умовами цього договору (п.6.1 договору поруки).

28.12.2020 позивач отримав від бенефіціара (ПОКВПТГ "Полтаватеплоенерго") вимогу №08-09/2178 від 22.12.2020 про сплату гарантійної суми в розмірі 63771,60 грн. відповідно до гарантії №BGV/UA/03-2-5823 від 08.07.2020, у зв`язку із невиконанням ТОВ «СВ- Білдінг» умов договору №10-07-20/2 від 10.07.2020 про виконання робіт: Реконструкція ділянок теплової мережі від ЦТП по вул. Г. Сагайдачного, 8 котельні по вул. Ціолковського, 36 в м. Полтава (а.с.17).
30.12.2020 позивач надіслав першому відповідачу повідомлення №300/405 від 29.12.2020 року про отримання вимоги бенефіціара та просив для забезпечення компенсації суми вимоги сплатити на користь «Український будівельно-інвестиційний банк» грошові кошти в розмірі 63771,60 грн. (а.с.18).
Вказане повідомлення вручено першому відповідачу 05.01.2021, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.19).

Позивач сплатив бенефіціару суму гарантійного платежу у розмірі 63771,60 грн. за рахунок власних коштів, що підтверджується платіжним дорученням №49064217 від 05.01.2021 (а.с.32).
Листом №300/414 від 05.01.2021 позивач повідомив першого відповідача про сплату на користь ПОКВПТГ "Полтаватеплоенерго" гарантійного платежу в розмірі 63771,60 грн. (а.с.20).
Зазначений лист отримано першим відповідачем 11.01.2021 (а.с.21).

Позивач в позові зазначає, що у визначені договором гарантії строки  перший відповідач грошові кошти в розмірі 63771,60 грн. не повернув та нараховані проценти не сплатив, у зв`язку з чим, за останнім утворилась  заборгованість, на яку згідно з п.2.2.7 договору гарантії нараховуються 28% річних до дати повного відшкодування сплачених коштів.

Позивач надіслав ТОВ «СВ-Білдінг» вимогу №300/421 від 12.01.2021 про сплату заборгованості за договором гарантії в розмірі 65145,80 грн. (а.с.22,23).
05.02.2021 позивач повторно надіслав першому відповідачу повідомлення (вимогу) №71 від 05.02.2021 про виконання порушених зобов`язань за договором гарантії (а.с.24-25), яке було вручено останньому 08.02.2021, що підтверджується фіскальним чеком ПАТ «Укрпошта», поштовою накладною та даними сайту ПАТ «Укрпошта» (а.с.26-27).
05.02.2021 позивач надіслав другому відповідачу - ОСОБА_1 повідомлення (вимогу) про погашення заборгованості №70 від 05.02.2021 (а.с.28-29), яке було вручено останньому 11.02.2021, що підтверджується фіскальним чеком ПАТ «Укрпошта», поштовою накладною та даними сайту ПАТ «Укрпошта» (а.с.30-31).
Оскільки відповідачі заборгованість не сплатили, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Судова колегія враховує наступне.
За змістом частини першої  статті 546 Цивільного кодексу України  гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання.
  Згідно зі  статтею 560 Цивільного кодексу України  за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до частини першої  статті 563 Цивільного кодексу України  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Частинами 2, 3, 4  статті 563 ЦК України  передбачено, що вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.  У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.  Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований «Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженим  постановою Правління Національного банку України №  639 від 15 грудня 2004 року  (далі - Положення).
Відповідно до підпункту 9 пункту 3 Розділу І положення,  гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Вказаним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин (підпункт 8 пункту 3 Розділу І Положення).
Належне представлення - представлення документів за гарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями (підпункт 11 пункту 3 Розділу І Положення).
Аналогічне тлумачення термінів міститься в договорі №BGV/UA/03-2-5823 від 08.07.2020 про надання гарантії.

Згідно з пунктом 36 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
Пунктом 37 Положення передбачено, що банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

Право гаранта на відмову в задоволенні вимоги кредитора встановлено  статтею 565 ЦК України, згідно з частиною 1 якої гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що гарантія - це правочин, за яким гарант приймає на себе обов`язок сплатити бенефіціару на його вимогу певну грошову суму внаслідок невиконання боржником (принципалом) взятих на себе зобов`язань, забезпечених гарантією. 
Основна функція гарантії полягає в забезпеченні належного виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром. 
Отже, підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.

Враховуючи приписи статей  560,  563,  565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові  об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. 

Як свідчать матеріали справи, гарантія в розмірі 63771,60 грн. була видана позивачем в забезпечення виконання першим відповідачем - ТОВ «СВ-Білдінг» умов договору  №10-07-20/2 від 10.07.2020 про виконання робіт, укладеного останнім з ПОКВПТГ "Полтаватеплоенерго" (бенефіціар).

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 15.03.2021  у справі №917/1963/20, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.11.2021,  задоволено позовні вимоги про стягнення з ТОВ «СВ-Білдінг» на користь ПОКВПТГ "Полтаватеплоенерго" пені та штрафу за неналежне виконання умов договору №10-07-20/2 від 10.07.2020 про виконання робіт.

Відповідно до частини четвертої  статті 75 Господарського процесуального кодексу України  обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Судовим рішенням у справі №917/1963/20, яке набрало законної сили на час перегляду цієї справи в апеляційному порядку, встановлено факт порушення Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ «СВ-Білдінг» своїх зобов`язань за договором №10-07-20/2 від 10.07.2020 про виконання робіт, які були забезпечені гарантією №BGV/UA/03-2-5823 від 08.07.2020. 
Так, у справі №917/1963/20 суди встановили, що перший відповідач не приступив до виконання підрядних робіт, а надані ним докази на підтвердження виконання договірних зобов`язань не є належними доказами виконання робіт за договором №10-07-20/2 від 10.07.2020.
Враховуючи наведене, вказані обставини не підлягають повторному доказуванню під час розгляду цієї справи. 
Отже, колегією суддів встановлено обставини порушення першим відповідачем зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Вказаним спростовуються доводи апеляційної скарги першого відповідача про те, що гарантійний випадок у спірних правовідносинах не настав.

Позивач взяв на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару суму гарантії, яка не може перевищувати 63771,60 грн у разі настання гарантійного випадку та за умови невиконання (неналежного виконання) першим відповідачем умов п.2.1.6 договору гарантії.

28.12.2020 позивач отримав від бенефіціара (ПОКВПТГ "Полтаватеплоенерго") вимогу №08-09/2178 від 22.12.2020 про сплату гарантійної суми в розмірі 63771,60 грн. відповідно до гарантії №BGV/UA/03-2-5823 від 08.07.2020, у зв`язку із невиконанням ТОВ «СВ- Білдінг» умов договору №10-07-20/2 від 10.07.2020 про виконання робіт: Реконструкція ділянок теплової мережі від ЦТП по вул. Г. Сагайдачного, 8 котельні по вул. Ціолковського, 36 в м. Полтава (а.с.17).

Згідно з п.1.3. договору гарантії, гарантія надається на термін до 31.12.2020 включно і набуває чинності з 08.07.2020.
Отже, бенефіціар звернувся до позивача як до гаранта з вимогою про сплату грошових коштів за гарантією №BGV/UA/03-2-5823 від 08.07.2020 у межах строку дії цієї гарантії і станом на дату звернення бенефіціара з вимогою до позивача гарантійний випадок настав. 

У строки, встановлені п.2.1.3 договору гарантії, позивач надіслав першому відповідачу повідомлення №300/405 від 29.12.2020 року про отримання вимоги бенефіціара та просив для забезпечення компенсації суми вимоги сплатити на користь «Український будівельно-інвестиційний банк» грошові кошти в розмірі 63771,60 грн. (а.с.18).

Оскільки перший відповідач не виконав свої зобов`язання (передбачені п.2.2.6 договору гарантії) з перерахування позивачу належної до сплати бенефіціару суми грошових коштів в розмірі 63771,60 грн, 05.01.2021 позивач сплатив бенефіціару суму гарантійного платежу у розмірі 63771,60 грн., що підтверджується платіжним дорученням №49064217 від 05.01.2021 (а.с.32).
Враховуючи, що позивач виконав свої зобов`язання за гарантією за рахунок власних коштів, в силу положень п.2.2.7 договору гарантії, 05.01.2021 відбулось кредитування першого відповідача на суму  63771,60 грн.

За умовами п.2.2.7 договору гарантії, строк дії кредиту становить 7 календарних днів. Принципал зобов`язується повернути гаранту суму кредиту та нараховані відсотки (28%) не пізніше наступного дня після закінчення дії кредиту. 
Таким чином, перший відповідач повинен був повернути позивачу суму кредиту в розмірі 63771,60 грн., а також 28% річних за 7 календарних днів дії кредиту.

11.01.2021 ТОВ «СВ-Білдінг» отримало лист позивача №300/414 від 05.01.2021 з повідомленням про сплату на користь ПОКВПТГ "Полтаватеплоенерго" гарантійного платежу в розмірі 63771,60 грн. та вимогою повернути кредит в розмірі 63771, 60 грн.  (а.с.20), проте, свої обов`язки зі сплати грошових коштів не виконало. 

В подальшому, позивач неодноразово направляв першому відповідачу листи-вимоги (№300/421 від 12.01.2021, №71 від 05.02.2021, а.с.22-24) про виконання зобов`язань за договором гарантії, однак, вони залишилися без реагування. 

Згідно п.4.1 договору поруки №BGV/UA/03-2-5823/Pl від 08.07.2020, у випадку невиконання принципалом взятих на себе зобов`язань по договору гарантії, поручитель несе солідарну відповідальність перед гарантом у тому ж обсязі, що і принципал, включаючи сплату повної суми гарантії за договором гарантії, нарахованих відсотків за користування коштами та неустойки, передбачених договором гарантії, витрат, що виникають у зв`язку зі стягненням боргу, та інших збитків гаранта, які викликані невиконанням чи неналежним виконанням зобов`язань принципала.
За умовами п.4.2 договору поруки, у разі невиконання принципалом зобов`язань за договором гарантії у встановлені ним строки, поручитель зобов`язується оплатити заборгованість принципала в десятиденний строк з дати пред`явлення гарантом вимоги. Датою пред`явлення гарантом вимоги про оплату заборгованості принципала є або день вручення гарантом вимоги поручителю особисто, або четвертий день з дня здачі такої вимоги до установи зв`язку. До вимоги гаранта додається розрахунок суми заборгованості. Про одержання вимоги гаранта поручитель зобов`язаний повідомити принципала.

05.02.2021 позивач направив ОСОБА_1 , як поручителю, повідомлення №70 від 05.02.2021 з вимогою сплатити кредитні кошти, заборгованість за відсотками та пеню, у зв`язку із порушенням принципалом (першим відповідачем) умов договору гарантії (а.с.28-31). До вказаного листа був доданий розрахунок заборгованості.
Таким чином, з урахуванням п.4.2 договору поруки, у строк до 18.02.2021 другий відповідач повинен був виконати обов`язки за договором гарантії. 
Крім того, слід зазначити, що на час виникнення спірних правовідносин сторін директором ТОВ «СВ-Білдінг» був ОСОБА_1 (другий відповідач), який  підписав договір гарантії і на підставі договору №BGV/UA/03-2-5823/Pl від 08.07.2020 став поручителем за зобов`язаннями ТОВ «СВ-Білдінг». 
Листи-вимоги позивача №300/414 від 05.01.2021, №300/421 від 12.01.2021 про виконання зобов`язань за договором гарантії були адресовані  директору ТОВ «СВ-Білдінг» - ОСОБА_1 . 
Другий відповідач вимоги позивача не задовольнив, грошові кошти не сплатив.

Враховуючи, що відповідачі, як солідарні боржники, не сплатили позивачу заборгованість за договором гарантії №BGV/UA/03-2-5823 від 08.07.2020, доказів погашення боргу суду не надали, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те,  що позовні вимоги в частині солідарного стягнення з відповідачів основного боргу у розмірі 63 771,60 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Також позивачем на підставі п.2.2.7 договору гарантії заявлено до стягнення з відповідачів 28% річних за період з 05.01.2021 по 16.03.2021 в розмірі 3472,01 грн. 
За положеннями п.2.2.7 договору гарантії, у разі виконання гарантом зобов`язання за гарантією за рахунок власних коштів, у відповідності до п. 2.1.5., вважається, що відбулося кредитування принципала і принципал зобов`язаний сплачувати відсотки за платіж за гарантією в розмірі 28% річних від сплаченої гарантом та невідшкодованої принципалом суми, до моменту повного відшкодування на користь гаранта сум, сплачених останнім за гарантією. 
Як встановлено судом, 05.01.2021 коли відбулось кредитування першого відповідача і з цієї дати у нього виник обов`язок зі сплати 28% річних до повного  відшкодування на користь гаранта сум, сплачених останнім за гарантією. 
Перевіривши здійснений позивачем розрахунок 28% річних за допомогою Системи комплексного інформаційного забезпечення ЛІГА:ЗАКОН ENTERPRISE, колегія суддів встановила, що він є  арифметично правильним, відповідає умовам договору гарантії, позивачем правильно визначено початок періоду виникнення обов`язку з оплати відсотків.
Враховуючи наведене, місцевий господарський суд правомірно задовольнив позовні вимоги в частині солідарного стягнення з відповідачів на користь позивача 28% річних за період з 05.01.2021 по 16.03.2021 в розмірі 3472,01 грн. 

Крім того, в позові позивач просить стягнути солідарно з відповідачів пеню за несвоєчасно сплачений кредит в розмірі 1319,11 грн. та пеню за несвоєчасно сплачені відсотки за користування кредитом в розмірі 41,04 грн. за період з 12.01.2021 по 16.03.2021. 
З цього приводу судова колегія зазначає наступне. 
Відповідно до пункту 3 частини 1  статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Згідно з вимогами статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. 
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст.549 ЦК України).
За приписом    статті 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань"   та частини другої   статті 343 ГК України   розмір пені за прострочку платежу не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Відповідно до ч.6 ст.232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання грошового зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Відповідно до п.4.1 договору гарантії, за невиконане або несвоєчасне виконання умов п.п.2.2.1, 2.2.2., 2.2.3, 2.2.7, 2.2.8 цього договору принципал сплачує гаранту пеню у розмірі 0,1% процентів від суми невиконаного або несвоєчасного виконання зобов`язання за кожен день прострочення. Керуючись п.6 ст.232 Господарського кодексу України сторони домовилися, що нарахування пені за прострочення виконання зобов`язання здійснюється на суму простроченого зобов`язання за весь час прострочення до повного виконання зобов`язання 
Здійснений позивачем розрахунок є арифметично правильним та відповідає вимогам законодавства та умовам договору гарантії.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову в цій частині та стягнення солідарно з відповідачів на користь позивача пеню за несвоєчасно сплачений кредит в розмірі 1319,11 грн. та пеню за несвоєчасно сплачені відсотки за користування кредитом в розмірі 41,04 грн. за період з 12.01.2021 по 16.03.2021. 

Позивачем також заявлені вимоги до ОСОБА_1 (як поручителя  за договором поруки №BGV/UA/03-2-5823/Р1 від 08.07.2020 року) про стягнення пені за несвоєчасно сплачений кредит - 522,40 грн. та пені за несвоєчасно сплачені проценти за користування кредитом - 24,60 грн., за період з 19.02.2021 по 16.03.2021.
Судова колегія враховує наступне. 
В п.4.3 договору поруки визначено, що за порушення терміну погашення (перерахування) коштів, згідно з п. 4.2. цього договору, поручитель сплачує гаранту пеню (неустойку) в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період за який сплачується пеня (неустойка), від суми невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення платежу.
Перевіривши розрахунок позивача, колегією суддів встановлено, що він є правильним, відповідає вимогам законодавства та договору поруки, у зв`язку з чим,  позовні вимоги позивача про стягнення з другого відповідача  пені за несвоєчасно сплачений кредит у розмірі 522,40 грн. та пені за несвоєчасно сплачені проценти за користування кредитом у розмірі 24,60 грн. за період з 19.02.2021 по 16.03.2021 є обґрунтованими та правомірно задоволені судом першої інстанції. 

В позові позивач просив в порядку ч.10 ст.238 ГПК України, зазначити в рішенні суду про нарахування відсотків та пені до моменту виконання рішення суду. 
Колегія суддів зазначає, що згідно абз.1 ч.10  ст.238 ГПК України, суд, приймаючи рішення про стягнення боргу, на який нараховуються відсотки або пеня, може зазначити в рішенні про нарахування відповідних відсотків або пені до моменту виконання рішення з урахуванням приписів законодавства України, що регулюють таке нарахування.
Остаточна сума відсотків у такому випадку розраховується за правилами, визначеними у рішенні суду, органом (особою), що здійснює примусове виконання рішення суду і відповідні дії (рішення) якого можуть бути оскаржені в порядку, передбаченому  розділом VI цього Кодексу.
Відповідно до ч.ч.11, 12  ст.26 Закону України "Про виконавче провадження", якщо у виконавчому документі про стягнення боргу зазначено про нарахування відсотків або пені до моменту виконання рішення, виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження розраховує остаточну суму відсотків (пені) за правилами, визначеними у виконавчому документі. До закінчення виконавчого провадження виконавець за заявою стягувача перераховує розмір остаточної суми відсотків (пені), які підлягають стягненню з боржника, не пізніше наступного дня з дня надходження заяви стягувача про такий перерахунок, про що повідомляє боржника не пізніше наступного дня після здійснення перерахунку.
З урахуванням викладеного, зазначення судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні про нарахування відсотків  річних та пені з 17.03.2021 року до моменту виконання рішення суду, за формулами, зазначеними в резолютивній частині рішення суду - є обґрунтованим та відповідає вимогам законодавства. 

Доводи апеляційної скарги першого відповідач не спростовують висновків Господарського суду Полтавської області. 
Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення  з додержанням норм матеріального  і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги першого відповідача без задоволення, а рішення Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 у справі №917/401/21 - без змін.
З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на першого відповідача.
Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст.275, ст.ст.276, 282,  Господарського процесуального кодексу України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого відповідача  залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Полтавської  області від 22.06.2021 року у справі №917/401/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 15.11.2021р.

Головуючий суддя                                                                    О.Є. Медуниця

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк  

Суддя                                                                                           І.В. Зубченко