ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2762/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:                             
головуючого судді: Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І., Головея В.М.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

Секретар судового засідання: Соловйова Д.В.;
Представники сторін:
Від Приватного підприємства    "Лерус Лімітед" -  Драгун А.С., ордер серія СА  №1014665, від 22.11.21;  
від Державного підприємства   "Одеський морський торговельний порт" – не з`явився;

розглянувши  апеляційну скаргу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт"
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.10.2021
по справі №916/2762/21
за позовом Приватного підприємства "Лерус Лімітед"
до Державного підприємства   "Одеський морський торговельний порт"
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору укладеним,
(суддя першої інстанції: Бездоля Д.О., дата та місце прийняття ухвали: 01.10.2021, Господарський суд Одеської області, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)
          
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.10.2021 по справі №916/2762/21 заяву Приватного підприємства «Лерус Лімітед» (далі – ПП «Лерус Лімітед») за вх. № 2-1212/21 від 29.09.2021 про забезпечення позову у справі №916/2762/21 задоволено частково, заборонено Державному підприємству «Одеський морський торгівельний порт» (ДП «Одеський морський торгівельний порт») вчиняти дії щодо проведення переговорної процедури закупівлі: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, чергових шлюпок на суднах портофлоту, код ДК 021:2015 « 50240000-9 Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги», ДК 021:2015:50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден» , оголошення про проведення якої оприлюднене 03.09.2021 за №UA-2021-09-03-006379-c, в іншій частині заяви відмовлено, у застосуванні зустрічного забезпечення позову відмовлено.
Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, ДП «Одеський морський торговельний порт» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 011.10.2021 у справі №916/2762/21 скасувати та прийняти нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову в повному обсязі.
Відповідач не погоджується з ухвалою суду, вважає її незаконною та необґрунтованою, оскільки судом першої інстанції не з`ясовано обставини, що мають значення для справи; не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; висновки, викладені в ухвалі суду першої інстанції, не відповідають фактичним обставинам справи.
ДП «Одеський морський торговельний порт» зазначає, що відповідно до п.12 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру. Так, заявник апеляційної скарги інформує, що ДП «Одеський морський торговельний порт» є державним комерційним підприємством, 100% якого належить державі та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України. Основними видами діяльності ДП є надання послуг з постановки суден до причалів та виводу з акваторії порту Одеса, проведення ремонту та технічного обслуговування плавзасобів, їх частин та механізмів, надання у використання техніки, а також надання в оренду рухомого та нерухомого майна.
Апелянт зазначає, що заходи забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших учасників (акціонерів) юридичної особи. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам слід враховувати, що такими заходами не повинні блокуватися господарська діяльність юридичної особи, порушуватися права осіб, що не є учасниками судового процесу, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.
Заявник апеляційної скарги зауважує, що відповідно до тендерної пропозиції договір має бути укладений на строк до 31.12.2021, тобто навіть у разі задоволення даного позову, враховуючи процесуальні строки розгляду справи, з урахуванням строків оскарження, та їх подальший розгляд, договір може бути укладений лише до 31.12.2021, у зв`язку з чим виконати рішення суду фізично буде неможливо.
Апелянт вказує, що скасування тендеру відбулося з вини позивача, - вже після визначення його переможцем виявилося, що ним введено Одеський порт в оману. Через дії позивача Одеський порт не має можливості провести огляд плотів, термін огляду яких вже закінчився.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП   "Одеський морський торговельний порт" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.10.2021 по справі №916/2762/21, призначено розгляд справи №916/2762/21 на 22.11.2021  року об 11-00 год.
У зв`язку із перебуванням судді - члена колегії Ярош А.І. у відпустці з 08.11.2021 року по 24.11.2021 року, розпорядженням керівника апарату суду №365 від 19.11.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2762/21.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 19.11.2021 визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя – Принцевська Н.М., судді: Головей В.М., Діброва Г.І.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2021 по даній справі прийнято справу №916/2762/21 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів: Головея В.М., Діброви Г.І.
Позивач не скористався своїм правом та не надав суду відзив на апеляційну скаргу, що не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті в суді апеляційної інстанції.
В судове засідання з`явився представник позивача, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, наполягав на залишенні ухвали суду першої інстанції без змін, а скарги – без задоволення. Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).
Враховуючи викладене, а також зважаючи на обмеженість строку розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, а також те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача, за наявними в ній матеріалами.
За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.  
Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши дотримання судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, ПП «Лерус Лімітед» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до ДП «Одеський морський торговельний порт» , в якій просить суд:
- визнати незаконним та скасувати рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету ДП «Одеський морський торговельний порт» від 11.08.2021 №53 щодо відміни торгів із закупівлі: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, чергових шлюпок на суднах портофлоту ДК 021:2015 « 50240000-9-Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» Код номенклатурної позиції: ДК 021:2015:50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден» (UA-2021-05-21-013787-b);
- визнати укладеним з дня набрання рішенням законної сили договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі із закупівлі: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, черговихшлюпок на суднах портофлоту ДК 021:2015 « 50240000-9-Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» Код номенклатурної позиції: ДК 021:2015:50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден» (UA-2021-05-21-013787-b), відповідно до змісту, викладеного у п.4 прохальної частини позову.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення тендерного комітету відповідача є незаконним, оскільки відповідачем було відмінено процедуру закупівлі на етапі укладення договору, що не передбачено законом, а тому позивач вважає, що наявні підстави для скасування рішення відповідача та визнання укладеним за результатом проведених торгів договору про закупівлю між відповідачем, як замовником, та позивачем, який був визнаний переможцем торгів.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.09.2021 позовну заяву ПП «Лерус Лімітед» було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №916/2762/21.
29.09.2021 до Господарського суду Одеської області від ПП «Лерус Лімітед» надійшла заява про забезпечення позову, згідно з якою позивач просив суд до набрання законної сили рішенням суду у даній справі заборонити ДП «Одеський морський торгівельний порт» вчиняти будь-які дії: спрямовані на подальше проведення процедури закупівлі (в тому числі переговорна процедура закупівлі), дії направлені на організацію та проведення електронних торгів щодо предмета закупівлі: за класифікацією предмета закупівлі: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, чергових шлюпок на суднах портофлоту ДК 021:2015 « 50240000-9 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» Код номенклатурної позиції: ДК 021:2015: 50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден» , код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:50240000-9: Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги.
В обґрунтування вищевказаної заяви позивач зазначає про те, що у разі невжиття судом заходів забезпечення позову відповідачем будуть проведені торги щодо того ж предмету закупівлі, який є спірним в цій справи, що в подальшому унеможливить виконання рішення суду, у разі задоволення позовних вимог та, як наслідок, відновлення порушених прав позивача буде неможливим.
30.09.2021 від позивача надійшли додаткові пояснення до заяви про забезпечення позову, в яких останній виклав прохальну частину заяви та до набрання законної сили рішенням суду у цій справі просить заборонити ДП «Одеський морський торговельний порт» вчиняти будь-які дії, спрямовані на подальше проведення процедури закупівлі (в тому числі переговорна процедура закупівлі) та направлені на оформлення результатів публічної закупівлі (переговорної процедури), в тому числі укладати, підписувати та/або виконувати договори щодо предмета закупівлі: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, чергових шлюпок на суднах портофлоту ДК 021:2015 « 50240000-9 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» Код номенклатурної позиції: ДК 021:2015:50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден» , код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:50240000-9: Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги.
Як зазначалося раніше, ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.10.2021 по справі №916/2762/21 заяву Приватного підприємства «Лерус Лімітед» за вх. № 2-1212/21 від 29.09.2021 про забезпечення позову у справі №916/2762/21 задоволено частково, заборонено Державному підприємству «Одеський морський торгівельний порт» вчиняти дії щодо проведення переговорної процедури закупівлі: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, чергових шлюпок на суднах портофлоту, код ДК 021:2015 « 50240000-9 Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги», ДК 021:2015:50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден», оголошення про проведення якої оприлюднене 03.09.2021 за №UA-2021-09-03-006379-c, в іншій частині заяви відмовлено, у застосуванні зустрічного забезпечення позову відмовлено.
В оскаржуваній ухвалі місцевий господарський суд зазначив, що невжиття в межах цієї справи заходів забезпечення позову шляхом заборони Державному підприємству «Одеський морський торгівельний порт» вчиняти дії щодо проведення переговорної процедури закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене 03.09.2021 за №UA-2021-09-03-006379-c, може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів   ПП "ЛЕРУС ЛІМІТЕД"   , за захистом яких останній звернувся до суду, у разі задоволення / часткового задоволення позову судом. 
Крім того, суд зазначив, що заявлені позивачем вимоги в частині заборони відповідачу вчиняти будь-які дії, спрямовані на подальше проведення процедур закупівлі спірних робіт, оголошення по яким ще не було оприлюднено, є передчасними. При цьому з пояснень відповідача та матеріалів справи судом не встановлено, що станом на цей час відповідач має намір оголосити проведення ще однієї процедури закупівлі щодо закупівлі спірних послуг, окрім оголошеної та оприлюдненої 03.09.2021 за №UA-2021-09-03-006379-c, натомість, у разі наявності підстав законодавець не обмежує право сторони звернутись з відповідною заявою ще раз.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що заяву ПП «Лерус Лімітед» про забезпечення позову у справі №916/2762/21 слід задовольнити частково та заборонити ДП «Одеський морський торгівельний порт» вчиняти дії щодо проведення переговорної процедури закупівлі: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, чергових шлюпок на суднах портофлоту, код ДК 021:2015 « 50240000-9 Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» , ДК 021:2015:50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден», оголошення про проведення якої оприлюднене 03.09.2021 за №UA-2021-09-03-006379-c.
Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Забезпечення позову          – це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Загальною підставою для вжиття заходів          забезпечення позову          є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.
Види          забезпечення позову          застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи          забезпечення позову          повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне          забезпечення позову          може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів    забезпечення позову. Забезпечення позову          допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:
1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;
6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;
8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;
9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;
10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;
За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява   про          забезпечення   позову          розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.
Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково.   Про          забезпечення   позову          або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі   про          забезпечення   позову          суд зазначає вид          забезпечення позову          і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали   про          забезпечення   позову.
Загальною підставою для вжиття заходів   забезпечення позову   є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду. Умовою застосування заходів   забезпечення позову   є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому   забезпечення позову   спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.
Види   забезпечення позову   застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи   забезпечення позову   повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне   забезпечення позову   може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.
Крім того, заходи   забезпечення позову   мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до   забезпечення позову   з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Адекватність заходу до   забезпечення позову,   що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Колегія суддів зазначає, що обрання належного, відповідного предмету спору заходу   забезпечення позову   гарантує дотримання принципу співвіднесення виду заходу   забезпечення позову   із заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти балансу інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, сприяє фактичному виконанню судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, забезпечує ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу.
Вирішуючи питання про   забезпечення позову,   господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо   забезпечення позову;   забезпечення балансу інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до   забезпечення позову   і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які не є учасниками цього судового процесу.
При цьому сторона, яка звертається із заявою про   забезпечення позову,   повинна обґрунтувати необхідність   забезпечення позову,   що полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про   забезпечення позову.   З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до   забезпечення позову.   Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язань після пред`явлення позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Наведена правова позиція викладена і у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18, і у постановах Верховного Суду від 16.03.2020 року у справі № 916/3245/19, від 16.10.2019 року у справі № 904/2285/19.
Достатньо обґрунтованим для   забезпечення позову   є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду   забезпечення позову.   Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Розглядаючи заяву про   забезпечення позову,   суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду   забезпечення позову,   який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти до висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про   забезпечення позову,   суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч.2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).
Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.
При цьому, судова колегія зазначає, що підстава вжиття заходів   забезпечення позову,   як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість того, що невжиття заявленого заходу   забезпечення позову   може призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.
Отже, заходи   забезпечення позову   застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до   забезпечення позову.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до   забезпечення позову.   При цьому, вжиття заходів до   забезпечення позову   має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.
Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Так, згідно з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18, у випадку звернення особи до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в такому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів   забезпечення позову,   як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Предметом позову у цій справі є вимоги ПП «Лерус Лімітед» до ДП «Одеський морський торгівельний порт» про визнання незаконним та скасуваня рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» від 11.08.2021 №53 щодо відміни торгів із закупівлі; визнання укладеним з дня набрання рішенням законної сили договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, чергових шлюпок на суднах портофлоту ДК 021:2015 « 50240000-9-Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» Код номенклатурної позиції: ДК 021:2015:50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден» (UA-2021-05-21-013787-b).
Відповідно до наявного у справі протоколу розгляду тендерних пропозицій засідання тендерного комітету ДП «Одеський морський торговельний порт» від 10.06.2021 №28,   ПП "Лерус Лімітед"   було визнано переможцем процедури закупівлі №UA-2021-05-21-013787-b, у зв`язку з чим відповідачем було опубліковано повідомлення про намір укласти з позивачем договір на закупівлю відповідних послуг.
В подальшому відповідачем було опубліковано повідомлення про відміну процедури закупівлі №UA-2021-05-21-013787-b із зазначенням підстав: відповідно до ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Не погодившись з цим рішенням відповідача, позивач його оскаржив до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатом розгляду скарги ПП «Лерус Лімітед», рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.08.2021 №17930-р/пк-пз було зобов`язано відповідача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-05-21-013787-b.
11.08.2021 позивач звернувся до відповідача з проханням укласти з ПП «Лерус Лімітед» договір про закупівлю відповідних робіт, у зв`язку з тим, що позивача було визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2021-05-21-013787-b.
11.08.2021 тендерний комітет відповідача прийняв рішення, яке оформлене протоколом №53, про відміну торгів із закупівлі: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, чергових шлюпок на суднах портофлоту ДК 021:2015 « 50240000-9-Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» Код номенклатурної позиції: ДК 021:2015:50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден» (UA-2021-05-21-013787-b). 
Не погодившись з вищевказаним рішенням тендерного комітету відповідача, позивач звернувся до господарського суду з позовом, що розглядається в межах цієї справи та згідно прохальної частини якого позивач просить суд зазначене рішення визнати незаконним та скасувати, а також визнати укладеним з дня набрання рішенням законної сили договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, чергових шлюпок на суднах портофлоту ДК 021:2015 « 50240000-9-Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» Код номенклатурної позиції: ДК 021:2015:50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден» (UA-2021-05-21-013787-b), відповідно до змісту, викладеного у п.4 прохальної частини позову.
Водночас, як вбачається з матеріалів оскарження, 03.09.2021 відповідачем було опубліковано нове оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі (№UA-2021-09-03-006379-c) з надання послуг: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, чергових шлюпок на суднах портофлоту, код ДК 021:2015 « 50240000-9 Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» , ДК 021:2015:50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден», за результатом проведення якої відповідач прийняв рішення про укладення договору з іншою особою - ТОВ «Марко ЛТД». В матеріалах справи відсутні докази укладення договору у спірних правовідносинах між відповідачем та ТОВ «Марко ЛТД».
Позивач не погодився з вищевказаними діями відповідача та подав скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.09.2021 №21723-р/пк-пз відповідача зобов`язано відмінити процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-09-03-006379-c. Водночас, як пояснив суду представник відповідача у судовому засіданні, станом на час розгляду заяви про забезпечення позову ДП «Одеський морський торговельний порт» рішення АМК не виконав та має намір його оскаржити, натомість доказів такого оскарження суду не надав.
03.09.2021 відповідачем було оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі послуг (№UA-2021-09-03-006379-c) та прийнято рішення про визнання «ТОВ Марко ЛТД» переможцем за наслідками проведення цієї процедури щодо послуг, які є предметом спірної у цій справі закупівлі та які є предметом (об`єктом) договору, який позивач просить суд визнати укладеним за результатами вирішення спору судом у цій справі. 
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає про наявність між сторонами спору, який передано на розгляд суду щодо наявності/відсутності підстав для укладення між сторонами договору про закупівлю послуг: Обслуговування, перекладання, заміни засобів постачання, огляди рятувальних плотів, чергових шлюпок на суднах портофлоту ДК 021:2015 « 50240000-9-Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги» Код номенклатурної позиції: ДК 021:2015:50241000-6 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден». Разом з тим, відповідачем вчиняються дії щодо проведення переговорної процедури закупівлі цих самих робіт, оголошення про проведення якої оприлюднене 03.09.2021 за №UA-2021-09-03-006379-c.
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).
17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17).
З огляду на вищевикладене, враховуючи наявні в матеріалах оскарження докази та обставини справи, судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду в частині того, що невжиття в межах цієї справи заходів забезпечення позову шляхом заборони ДП «Одеський морський торгівельний порт» вчиняти дії щодо проведення переговорної процедури закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене 03.09.2021 за №UA-2021-09-03-006379-c, може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів   ПП "Лерус Лімітед"   , за захистом яких останній звернувся до суду, у разі задоволення/часткового задоволення позову судом. Також невжиття заходів забезпечення позову може призвести до наслідків, що позивач не зможе (за умови наявності правових підстав) захистити в межах одного цього судового провадження свої права без нових звернень до суду.
Разом з цим, судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги доводи апелянта стосовно наявності/відсутності у позивача спроможності надавати послуги за предметом спірної закупівлі, оскільки вказані обставини підлягають доведенню в межах розгляду справи по суті.
Також судовою колегією не приймаються до уваги посилання апелянта на необхідність застосування в даному випадку п.12 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вказана обставина не підтверджена належними та допустими доказами.
Також, з огляду на предмет позовних вимог та обставини даної справи, судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги доводи апелянта стосовно того, що вжиття перелічених вище заходів забезпечення позову не призведуть до будь-яких ефективних наслідків при виконанні рішення, яке може бути прийняте на користь позивача.

Крім того, з огляду на те, що ухвала місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні заяви щодо забезпечення позову не оскаржується, суд апеляційної інстанції відповідно до приписів ст.269 Господарського процесуального кодексу України ухвалу суду першої інстанції в цій частині не переглядає.
Згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
За таких обставин, аналізуючи докази, надані позивачем на підтвердження своїх вимог щодо вжиття заходів забезпечення позову, судова колегія погоджується з висновком суду про часткове задоволення заяви позивача та вжиття в даному випадку заходів забезпечення позову
Таким чином, доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи, а прийняту у справі Господарського суду Одеської області від 01.10.2021 по справі №916/2762/21 слід вважати такою, що відповідає нормам процесуального права, у зв`язку з чим підстав для її зміни чи скасування, не вбачається.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційну скаргу Державного підприємства   «Одеський морський торговельний порт" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.10.2021 по справі №916/2762/21 слід залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.10.2021 по справі №916/2762/21 - без змін.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.   129,   255,   269,   270,   275,   276,   281-284 Господарського процесуального кодексу, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства  «Одеський морський торговельний порт" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.10.2021 по справі №916/2762/21 залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.10.2021 по справі №916/2762/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими ст.ст.    288,   289 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 22.11.2021

Головуючий суддя                                                       Н.М. Принцевська                 

         Судді:                                                                           В.М. Головей
    
                                                                                          Г.І. Діброва