ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/11276/20                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  13 жовтня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                             судді-доповідача:                       Собківа Я.М.,     
                                            суддів:                        Файдюка В.В., Черпіцької Л.Т.,
                          за участю секретаря:                        Масловської К.І.,    

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Київської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа: Офіс Генерального прокурора, в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року № 10 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області М. Киричука від 17.04.2020 року № 155к про звільнення ОСОБА_1 з 22.04.2020р. з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній тій посаді, яку він займав до звільнення з роботи;
- стягнути з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору та середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. 
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що його незаконно звільнено із займаної посади, враховуючи невизначеність та невмотивованість оскаржуваного наказу, а також неправомірність застосування пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як підстави для звільнення. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.   
Не погодившись із вказаним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.             
Відповідно до ч.1   ст. 308 КАС України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження. 
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2021 року постановлено перейти із письмового провадження у відкрите судове засідання та продовжено строк розгляду справи на розумний термін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, проте рішення суду повинно бути скасованим, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 2011 року працював в органах прокуратури.
19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
03.10.2019 року Генеральним прокурором України винесено наказ №221, 
яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок закріплює правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
10.10.2019 року позивачем подано заяву до Генерального прокурора України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити його до проходження атестації.
Рішенням Кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року № 10 позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації, з огляду на те, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. З огляду на вказане, позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом прокуратури Київської області від 17.04.2020 р. № 155к керуючись ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 3, п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22.04.2020 року. Підставою для прийняття наказу зазначено рішення кадрової комісії № 2.
Вважаючи вищезазначене рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Наведена правова норма  вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже Основний закон   відніс прокурорів у розділ правосуддя, змінив характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадив нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 1311 Конституції України   визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина 10 статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).            
Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон України № 113-IX), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена цим Законом   переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до пункта 7 розділа ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим   Законом   займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пунктів 7 - 17 цього розділа з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).
Пунктом 19 розділа ІІ Закону України № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом   займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII      за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у цьому пункті на нормативний припис - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені      Законом України № 1697-VII.
Прокурор відповідно до пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII   звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII   в пункті 19 розділа ІІ Закону України №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, дають підстави для висновку, що на врегулювання спірних правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм   Закону України № 1697-VII та Закону України №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Так,   Закон України № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а   Закон України №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто,   останній,   який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки Закон України №113-ІХ   визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом   до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділа ІІ Закону України № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом України № 1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділа ІІ Закону України № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального   Закону України №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділа І Порядка відповідно до   Закону України №113-ІХ).
Системний аналіз положень абзаца 1 пункта 19 Закону України №113-ІХ   дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон   не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Відповідно до пункта 10 розділа ІІ Закону України №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Судом встановлено, що у визначений Порядком  №221 строк, ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення та допуск до проходження атестації. Також підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади.            
У рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р (ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає що правові норми   Закону України №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними. 
Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні   закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відповідно до пунктів 4, 5 розділа ІІ Порядка № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням № 10 кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року. У зв`язку з цим позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Відповідно до пункта 12 Порядка роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктом 3 розділу ІІ Порядка № 233 встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділа ІІ Порядка № 233).            
Відповідно до вимог   Закону України №113-ІХ   та Порядка № 233 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до наступного етапу атестації і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності   Законом України №113-ІХ   займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.                                    
З урахуванням викладеного, рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.
На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, відповідачем 17 квітня 2020 року правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 155к про звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII.
Фактично всі доводи позивача про протиправность дій відповідача щодо проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями   Закону України №113-ІХ   та Порядка № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, права та гарантії, що визначені   Кодексом законів про працю України   та Конституцією України.
Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення   Закону України №113-ІХ   на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказа були (та є) чинними, неконституційними у встановленому   законом   порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядка № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Суд апеляційної інстанції також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділа І Порядка №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених   Законом України №113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив. 
Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапа атестації 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділа II Закону України № 113-IX і пункта 5 розділа ІІ Порядка № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, у кадрової комісії не було правових підстав.
Згідно з пунктом 17 розділа II Закону України № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом   і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.
Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
Зазначеним спростовуються доводи позивача, що відповідачем допущено свавілля під час його звільнення.
Отже, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.
Суд критично оцінює посилання позивача щодо порушення відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказа повноважень, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону України №1697-VII   щодо звільнення з посад прокурорів у встановленому цим   Законом   порядку.
Такі твердження спростовуються положеннями пункта 19 розділа ІІ Закону України № 113-ІХ, якими визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим   Законом   займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури   з посади прокурора на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII   за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Колегія суддів звертає увагу, що положення частини 3   статті 16 Закону України №1697-VII   в редакції   Закону України №113-ІХ, чинні на час спірних правовідносин, не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав передбачених законом. У   спірних правовідносинах таким   законом   є   Закон України №113-ІХ.
Такі висновки суду узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а.
Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Проте, Окружним адміністративним судом міста Києва допущено порушення порядку розгляду справи.
Так, відповідно до пункта 3 частини 3 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення, якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.
Згідно із частинами 1 - 3 статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).
Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.
Для цілей цього Кодексу відповідно до пункта 1 частини 6 статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Отже, при вирішенні питання за правилами якого позовного провадження судом розглядатиметься спір щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, необхідно встановлювати чи належить позивач до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище відповідно до Закону України "Про запобігання корупції". В іншому випадку такий спір може бути розглянуто судом в порядку спрощеного позовного провадження.
Відкриваючи провадження у даній справі, Окружний адміністративний суд міста Києва дійшов висновку про можливість проведення розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, оскільки визнав цю справу справою незначної складності.
Проте судом першої інстанції не враховано виключень, які на час розгляду цієї справи містив пункт 1 частини 6 статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме щодо справ позивачів, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Згідно із приміткою до статті 50 Закону України "Про запобігання корупції" (у редакції, чинній станом на момент розгляду цієї справи судом першої інстанції) до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище віднесено, зокрема, прокурорів.
Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність розгляду даної справи в порядку спрощеного позовного провадження. У зв`язку з чим судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права і невірно визначено провадження, в якому слід розглядати цю справу.
Наведене є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 02 грудня 2020 року у праві №140/3564/19.
Керуючись статтями 33, 34, 243, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити.                  
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

            Суддя-доповідач                                                                                   Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Файдюк В.В.

 Суддя                                                                                                     Черпіцька Л.Т.               

Повний текст постанови виготовлено - 19 жовтня 2021 року.