ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" вересня 2021 р.                                             Справа №914/1037/17

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
головуючого (судді-доповідача):                                                   Бонк Т.Б.,
суддів:                                                                                 Бойко С.М., 
                                                                                          Матущак О.І.,

секретар судового засідання Кострик К.,
учасники справи не забезпечили явки своїх представників,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Група Компаній Енергомонтаж”, м. Львів, вих.№04 від 20.01.2020
на рішення Господарського суду Львівської області від 29.01.2019 (головуючий суддя Н.Мороз, судді В. Пазичев, О.Бортник, м. Львів, повний текст складено - 07.02.19)
у справі № 914/1037/17
за позовом Державного підприємства “Міжнародний аеропорт “Львів” імені Данила Галицького”, м. Львів 
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Група Компаній Енергомонтаж”, м. Львів
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Міністерство інфраструктури України, м. Київ 
про стягнення 1 289 583, 93 грн,
                                                  В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

          У травні 2017року  ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Данила Галицького» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до  ТОВ «Група Компаній Енергомонтаж» про стягнення 1 289 583, 93 грн (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 22.11.2018,т.1,а.с. 151-153), з яких  801   453,80грн основний борг, 199   606,76грн штрафу    за невиконання обумовленої правочином роботи,  208   377,99грн пені та 80   145,38грн  штрафу за порушення виконання зобов`язання більше 30 днів.
          Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 09.11.2015 сторони уклали договір підряду №ОД/2015/11/09/1, за умовами якого відповідач взяв на себе зобов`язання виконати технічне переоснащення котельні позивача, вартістю робіт в сумі 1   144   934,00грн, термін виконання яких (з урахуванням в подальшому укладених додаткових угод) до 25.09.2016. Позивач вказує, що 25.11.2015 він перерахував відповідачу аванс в розмірі  70% вартості робіт в сумі 801   453,80грн, однак в порушення взятих на себе зобов`язань відповідач у визначений договором строк робіт не виконав, повідомлення про готовність до передачі закінчених робіт не надіслав, акт виконаних робіт позивачу не надав. У зв`язку з чим позивач просить стягнути з відповідача  801   453,80грн авансу, та крім того, на підставі п.9.9 договору, яким передбачено сплату штрафу за перевищення строків виконання робіт в розмірі подвійної облікової ставки за кожен день прострочення, здійснив нарахування 199   606,76грн штрафу     за період з 26.09.2017 по 10.05.2017,  на підставі ч.ч.1,3 ст. 231 ГК України за період з 26.09.2016 по 26.03.2017 нарахував пеню в сумі 208   377,99грн та 80   145,38грн  штрафу за порушення виконання зобов`язання більше 30 днів у розмірі 7% порушеного зобов`язання.

          Рішенням  Господарського суду Львівської області від 29.01.2019 у справі № 914/1037/17 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 801   453, 80 грн   авансу, 160   680, 20 грн   штрафу та 19   009, 41 грн   судового збору. В решті позовних вимог  відмовлено.
          При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що у визначений договором строк – 25.09.2016 відповідач передбачених договором робіт не виконав та відмовився повернути позивачу сплачений йому авансовий платіж.  Суд відхилив як необгрунтовані доводи відповідача  про виконання ним робіт за договором на суму 998   385,00грн та скерування позивачу супровідним листом №91 від 22.12.2016 довідки про вартість виконаних робіт за грудень 2016року та актів виконаних робіт, вказавши, що  з наданого відповідачем  поштового відправлення, без наявності опису вкладення, не видається можливим однозначно встановити, які саме документи скеровано відповідачем рекомендованим листом, додатки до супровідного листа у матеріалах справи відсутні. Разом з тим, суд вказав, що за результатом розгляду поданого  ТОВ «Група Компаній Енергомонтаж» до  ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Данила Галицького»  позову про стягнення  решти вартості виконаних робіт (   196 931,20 грн   сума основної заборгованості, 15557,56 грн   сума інфляційних втрат, 3803,74грн   сума 3% річних) рішенням Господарського суду Львівської області від 13.08.2018 у справі 914/1922/17   відмовлено у задоволені цього позову, у зв`язку з недоведеністю підрядником належного виконання  передбачених договором робіт, оскільки виявлені після перевірки замовником  робіт недоліки  підрядник не усунув та не подав жодних заперечень щодо них. 
          При цьому, суд зазначив, що відповідач не підтвердив належними доказами об`єми  виконаних ним робіт, у зв`язку з чим суд першої інстанції  вказав, що у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем взятих за договором зобов`язань, він зобов`язаний повернути позивачу авансовий платіж. Здійснивши перерахунок заявленого на підставі п.9.9 договору штрафу з урахуванням встановленого ч. 6 ст. 232 ГК України 6-ти місячного строку для нарахування штрафних санкцій, суд вказав, що до стягнення з відповідача підлягають 160   680,20грн штрафу за період з 26.09.2017 по 25.03.2017. Разом з тим, суд відмовив у стягненні нарахованих на підставі ст. 231 ГК України 208   377,99грн пені в розмірі 0,1% від вартості робіт  та 80   145,38грн  штрафу за порушення виконання зобов`язання більше 30 днів, вказавши, що у п.9.9 договору передбачено інший розмір штрафних санкцій, ніж вказаною статтею.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:
          ТОВ “Група Компаній Енергомонтаж” (відповідач) не погодилось з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на нез`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
          Апеляційна скарга обгрунтована, зокрема, тим, що підрядник не мав змоги приступити до виконання робіт у передбачений договором строк не з власної вини, а через виконання на території котельні робіт іншими підрядними організаціями. При цьому, апелянт вказує, що після виконання робіт за договором він надіслав позивачу довідку про вартість виконаних робіт та акти виконаних робіт, однак позивач не погодив їх виконання, не підписав документи та не надав обгрунтової відмови від прийняття робіт. Зазначає, що передбачений договором штраф за порушення строків виконання робіт не відповідає вимогам законодавства, так як штраф визначається у фіксованому розмірі  і не може розраховуватись від кількості днів прострочення. Також вказує про неможливість одночасного застосування закріплених ГК України штрафних санкцій  з договірними санкціями.

          У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу –без задоволення. Вказує, що в порушення взятих на себе зобов`язань відповідач у визначений договором строк робіт не виконав та не надав належних та допустимих доказів на підтвердження факту їх виконання.  

          У відзиві на апеляційну скаргу Міністерство інфраструктури України (третя особа) просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу –без задоволення. Зазначає, що відповідач не виконав у повному обсязі взятих на себе зобов`язань, повідомлення про готовність до передачі закінчених робіт позивач не надіслав, акт виконаних робіт оформлений не був. 

          Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.04.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача.
           26.06.2020 від третьої особи надійшло клопотання про розгляд даної справи за відсутності її представника.
          Подальший рух справи викладено в ухвалах апеляційного суду.
          Так, ухвалою від 27.07.2021 розгляд справи відкладено на 28.09.2021.
          У судове засідання 28.09.2021 сторони не забезпечили явки своїх представників.
          Відповідно   ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»   від 23 лютого 2006 року № 3477-IV   практика Європейського суду з прав людини застосовується українськими судами як джерело права.
Згідно практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «розумний строк» вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ і було б неприродно встановлювати один і той самий строк для всіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин (рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства»).
Європейський суд з прав людини в своїй практиці виходить із того, що розумність тривалості судового провадження необхідно оцінювати у світлі обставин конкретної справи, враховуючи критерії, вироблені судом. Такими критеріями є: 1) складність справи, тобто, обставини і факти, що ґрунтуються на праві (законі) і тягнуть певні юридичні наслідки; 2) поведінка заявника; 3) поведінка державних органів; 4) перевантаження судової системи; 5) значущість для заявника питання, яке знаходиться на розгляді суду, або особливе становище сторони у процесі (Рішення «Бараона проти Португалії», 1987 рік, «Хосце проти Нідерландів», 1998 рік; «Бухкольц проти Німеччини», 1981 рік; «Бочан проти України», 2007 рік).
          Таким чином, суд, враховуючи обставини справи, застосовує принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до зазначеної вище практики Європейського суду з прав людини.

          Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції   без змін, з огляду на наступне.
Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :
           09.11.2015 ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Д. Галицького» (   замовник) та ТОВ «Група Компаній Енергомонтаж» (підрядник) уклали договір підряду №ОД/2015/11/09/1, відповідно до п.1.1 якого підрядник зобов`язується виконати технічне переоснащення котельні Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Львів імені Д. Галицького», м. Львів вул. Любінська, 168 (ДК 016-2010:33.12.1) (том 1,а.с. 19).
          Вартість робіт по Договору визначена в договірній ціні та кошторисі, який є невід`ємними частинами договору та становить 1144934,00 грн. (п.2.1.).
          Відповідно до умов п. 3.1. договору підрядник приступає до виконання робіт протягом (п`яти) робочих днів з моменту отримання авансу на підставі заявки від замовника. Термін виконання робіт за договором  становить 90робочих днів з моменту підписання договору.
          При виникненні не залежно від волі підрядника обставин, які перешкоджають виконанню ним своїх зобов`язань за договором у встановлені строки, сторони домовляються про перенесення виконання зобов`язань за даним договором на більш сприятливий час, строки виконання зобов`язань підрядника змінюються шляхом укладення відповідної додаткової угоди (п.3.5 договору).
          Аванс у розмірі 70% вартості робіт здійснюється замовником протягом п`яти банківських днів з дати виставлення рахунку підрядником (п. 4.1.1 договору).
          Згідно з п.4.1.2 остаточний розрахунок здійснюється замовником протягом 5 банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт на підставі рахунку підрядника.
          Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний прийняти їх протягом 2днів (п.5.2 договору).
          Відповідно до п.5.3 договору передача  закінчених підрядником робіт і приймання їх замовником оформляється актом виконаних робіт.
          У разі виявлення в процесі приймання –передачі закінчених робіт недоліків, допущених  з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний їх усунути і повторно повідомити замовника про готовність до передачі виконаних робіт (п.5.4 договору).
          Пунктом 6.3.2 договору передбачено право замовника в разі виявлення істотних недоліків відмовитись від приймання виконаних робіт неналежної якості та вимагати від виконавця безоплатного усунення виявлених недоліків.
          За перевищення передбачених договором строків виконання робіт за умови відсутності в цьому перешкод з боку замовника, підрядник сплачує замовникові штраф в розмірі подвійної ставки НБУ (яка діяла у період, за який вона нараховується) від вартості за кожний прострочений день виконання робіт (п.9.9 договору).

           09.11.2015 відповідач виставив позивачеві до оплати рахунок-фактуру №Ен-0000009 на суму 801 453, 80 грн, який позивач оплатив в рахунок оплати авансу у розмірі 70% вартості робіт, що підтверджується платіжним дорученням №2683 від 10.11.2015 (том 1,а.с. 23).

          В подальшому сторони укладали додаткові угоди якими змінювали термін виконання робіт. Зокрема, додатковою угодою № 3 від 29.07.2016 сторони передбачили, що підрядник приступає до виконання робіт протягом п`яти робочих днів з моменту отримання авансу на підставі заявки від замовника. Термін виконання робіт за договором починається з дати підписання договору та закінчується 25.09.2016.
          Крім того, вказаною додатковою угодою сторони погодили, що дію договору продовжено до 30.09.2016, а в частині розрахунків   до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань (том 1,а.с. 22).

          У зв`язку з тим, що станом на 26.12.2016 підрядник не виконав роботи у повному обсязі, не надіслав замовнику повідомлення про готовність до передачі закінчених робіт та не оформив акт виконаних робіт позивач надіслав відповідачу претензію №2627 від 26.12.2016, в якій вимагав  сплатити заборгованість  у розмірі 801 453,80 грн (том 1,а.с. 25).

          До відзиву на позовну заяву відповідач долучив копію листа вих.№91 від 22.12.2016, адресованому позивачу, в якому зазначено про направлення замовнику довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі КБ-3 за грудень 2016року, акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в за грудень 2016року на суму 998   385,00грн по об`єкту «Технічне переоснащення котельні ДП «МА «Львів» ім. Д. Галицького» згідно з договором підряду №ОД/2015/11/09/1 від 09.11.2015, які підрядник просив підписати та повернути йому (том 1.а.с. 78).
          В додатках до цього листа зазначено про долучення довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі КБ-3 за грудень 2015року, акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в згідно з локальними кошторисами.
          Також відповідач додав копію повідомлення про вручення представнику позивача 26.12.2020 поштового відправлення (том 1,а.с. 79).
          
          Як вбачається з матеріалів даної справи, у вересні 2017року ТОВ «Група компаній «Енергомонтаж» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Д. Галицького» про   стягнення 216 292,50 грн, з яких 196931,20 грн сума основної заборгованості, 15557,56 грн   сума інфляційних втрат, 3803,74   сума 3% річних, які обгрунтовані тим, що замовник не підписав надісланих йому документів щодо виконаних на підставі договору підряду №ОД/2015/11/09/1 від 09.11.2015 робіт, не надав жодної відповіді про причини відмови від  їх підписання. 
          За результатом розгляду вказаного позову рішенням Господарського суду Львівської області від 13.08.2018 у справі №914/1922/17 (том 1,а.с. 110-112)відмовлено у його задоволенні у зв`язку з тим, що після отримання актів про виконання робіт 26.12.2016 робочою групою в складі працівників замовника було перевірено та виявлено ряд зауважень,    які підрядник не усунув  та  не надав жодних заперечень зі своєї сторони. Відтак суд вказав про відсутність достатніх підстав вважати, що роботи, на які посилається підрядник були виконані ним належним чином та в повному обсязі. При цьому, як вбачається з зазначеного рішення суду, з метою встановлення фактичного об`єму виконання робіт та їх вартості судом призначено судову будівельно-технічну експертизу, однак така не виконана експертною установою через її неоплату позивачем.
          Вказане рішення набрало законної сили 07.09.2018 та чинним.

           10.12.2018 відповідач подав суду першої інстанції копію адресованого позивачу листа №07/01-18 від 07.12.2018,   в якому зазначено про повторне повідомлення замовника про закінчення робіт за договором підряду та висунуто вимогу здійснити розрахунок вартості виконаних робіт станом на грудень 2016року, з врахуванням акту про виконання додаткових робіт на загальну суму 112 309, 00 грн (том 1,а.с. 181).
           До листа долучено довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016року, а також акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016року.
          На підтвердження надіслання вказаних документів позивачу відповідач долучив накладну Укрпошти 7903513792811 та опис вкладення у цінний листю
           Відомості про отримання позивачем відправлення в матеріалах справи відсутні.

          При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

          Правовідносини між сторонами у даній справі виникли   на підставі договору підряду №ОД/2015/11/09/1 від 09.11.2015, за умовами якого відповідач взяв на себе зобов`язання виконати технічне переоснащення котельні Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Львів імені Д. Галицького», м. Львів вул. Любінська, 168 (ДК 016-2010:33.12.1), а позивач –прийняти та оплатити виконані роботи. 
          Згідно зі   ст. 837 ЦК України   за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
          Відповідно до ч.1   ст.839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.
             Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
          Згідно  з ч.1   ст.530 ЦК України   якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
          Умовами п.  3.1. договору сторони передбачили, що підрядник приступає до виконання робіт протягом (п`яти) робочих днів з моменту отримання авансу на підставі заявки від замовника. Термін виконання робіт за договором  становить 90робочих днів з моменту підписання договору.
          Матеріалами справи підтверджено, що передбачений п.4.1.1 договору аванс у розмірі 70% вартості робіт у сумі 801 453, 80 грн позивач перерахував 10.11.2015.
          Умовами в подальшому укладеної сторонами додаткової угоди № 3 від 29.07.2016 сторони передбачили, що підрядник приступає до виконання робіт протягом п`яти робочих днів з моменту отримання авансу на підставі заявки від замовника. Термін виконання робіт за договором починається з дати підписання договору та закінчується 25.09.2016.
          Умовами пунктів 5.2-5.3 передбачено, що після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний прийняти їх протягом 2днів. Відповідно до п.5.3 договору передача  закінчених підрядником робіт і приймання їх замовником оформляється актом виконаних робіт.
          Отже, враховуючи положення   ст. 530 ЦК України, відповідач мав виконати роботи за договором до 25.09.2016.
          Однак, доказів належного виконання відповідачем передбачених договором робіт та повідомлення замовника про готовність їх до передачі у визначений договором строк -  до 25.09.2016 в матеріалах справи відсутні.
          Апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані твердження скаржника про те,  що він не мав змоги приступити до виконання робіт у передбачений договором строк не з власної вини, а через виконання на території котельні робіт іншими підрядними організаціями, оскільки умовами п.3.5 договору сторони передбачили, що при виникненні не залежно від волі підрядника обставин, які перешкоджають виконанню ним своїх зобов`язань за договором у встановлені строки, сторони домовляються про перенесення виконання зобов`язань за даним договором на більш сприятливий час, строки виконання зобов`язань підрядника змінюються шляхом укладення відповідної додаткової угоди, і як вбачається з матеріалів справи, сторони двічі укладали такі угоди про перенесення строків виконання робіт, востаннє додатковою угодою №3 сторони погодили термін виконання робіт  до 25.09.2016.          
          Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові;      якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
          Частиною 4    статті 882 ЦК України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
          Скаржник вказує, що після виконання робіт за договором він надіслав позивачу довідку про вартість виконаних робіт на суму 998   385,00грн та акти виконаних робіт, однак позивач не погодив їх виконання, не підписав документи та не надав обгрунтової відмови від прийняття робіт. 
          Разом з тим, як зазначено вище, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження повідомлення відповідачем позивача про виконані роботи у передбачений договором строк.  Відповідач долучив до матеріалів справи копію листа вих.№91 від 22.12.2016, адресованому позивачу, в якому зазначено про направлення замовнику довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі КБ-3 за грудень 2016року, акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в за грудень 2016року на суму 998   385,00грн по об`єкту «Технічне переоснащення котельні ДП «МА «Львів» ім. Д. Галицького» згідно з договором підряду №ОД/2015/11/09/1 від 09.11.2015, які підрядник просив підписати та повернути йому. Також відповідач додав копію повідомлення про вручення представнику позивача 26.12.2016 поштового відправлення. Водночас, як вірно зазначив суд першої інстанції, враховуючи відсутність в опису вкладення у поштове відправлення, суд позбавлений можливості однозначно встановити, які саме документи відповідач надіслав позивачу.
          Твердження апелянта про незаконне ухилення замовника від прийняття робіт апеляційний суд теж відхиляє, оскільки, рішенням Господарського суду Львівської області від 13.08.2018 у справі №914/1922/17, яке набрало законної сили, встановлено, що відповідач не усунув виявлених позивачем недоліків виконаних робіт та не подав щодо них жодних заперечень. 
          Відповідно до ч. 4   ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
          Крім того, Верховний Суд у постанові від 04.02.2020 у справі №910/15765/18 вказав, що  норма ч. 1 ст. 545 ЦК України закріплює право боржника на отримання доказів, що підтверджують виконання зобов`язання. Право боржника вимагати від кредитора підтвердження прийняття виконання покликане забезпечити виконання боржником покладеного на нього тягаря доведення належного виконання зобов`язання. Тягар доведення належного виконання  свого обов`язку за договором, а так само обставин, які перешкоджали виконанню цього обов`язку, несе боржник у цьому зобов`язанні.  
          Водночас будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження факту виконання відповідачем підрядних робіт на суму 998   385,00грн відповідач не надав.
          Суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги листа відповідача  №07/01-18 від 07.12.2018 з долученими до нього довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016року та актами приймання виконаних будівельних робіт, оскільки, по-перше, такі надіслані замовнику через більше, ніж 2роки відколи  зобов`язання мало бути виконане, та, по-друге, зазначені довідка та акти не підписані замовником.
          У зв`язку з порушенням відповідачем взятих на себе зобов`язань щодо своєчасного та належного виконання робіт позивач просить стягнути з відповідача  801   453,80грн авансу та нараховані на підставі п.9.9 договору та ст. 231 ГК України штрафні санкції. 
          Згідно  з ч.2   ст.570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
          Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.02.2018  у справі N 910/12382/17).
          Відтак з урахуванням встановленого судом факту неналежного виконання підрядником взятих на себе зобов`язань щодо виконання робіт у визначений договором строк, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача  801   453,80грн авансового платежу.
          У зв`язку з перевищенням відповідачем строків виконання робіт на підставі п.9.9 договору позивач здійснив нарахування 199   606,76грн штрафу     за період з 26.09.2017 по 10.05.2017.
          Частиною 1   статті 612 Цивільного кодексу України   установлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
          За положеннями   статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а   статтею 611 Цивільного кодексу України   передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
          Відповідно до частини 1   статті 230 Господарського кодексу України   штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
          Видами забезпечення виконання зобов`язання за змістом положень частини 2   статті 546 Цивільного кодексу України   є неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, а частиною 2 цієї норми визначено, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.
          Умовами п.9.9 договору сторони передбачили, що за перевищення передбачених договором строків виконання робіт за умови відсутності в цьому перешкод з боку замовника, підрядник сплачує замовникові штраф в розмірі подвійної ставки НБУ (яка діяла у період, за який вона нараховується) від вартості за кожний прострочений день виконання робіт (п.9.9 договору).
          Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
          Суд першої інстанції, здійснивши перерахунок заявленого на підставі п.9.9 договору штрафу з урахуванням встановленого ч. 6 ст. 232 ГК України 6-ти місячного строку для нарахування штрафних санкцій, вказав, що до стягнення з відповідача підлягають 160   680,20грн штрафу за період з 26.09.2017 по 25.03.2017. 
          Твердження апелянта про те, що передбачений договором штраф за порушення строків виконання робіт не відповідає вимогам законодавства, так як штраф визначається у фіксованому розмірі  і не може розраховуватись від кількості днів прострочення, колегія суддів відхиляє як безпідставні, оскільки,  перелік забезпечувальних заходів для належного виконання зобов`язання не є вичерпним і сторони, використовуючи принцип свободи договору, передбачений   статтею 627 Цивільного кодексу України, мають право встановити й інші, окрім тих, що передбачені частиною 1   статті 546 Цивільного кодексу України, засоби, які забезпечують належне виконання зобов`язання, за умови, що такий вид забезпечення не суперечить закону.
          Сторони договору, за відсутності встановлених спеціальними законами обмежень, не позбавлені права передбачити у договорі господарську санкцію, що стягується за прострочення негрошового зобов`язання у відсотках до суми невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення, та звернутися з вимогою про її стягнення у зв`язку з простроченням зобов`язання.
          Перевіривши проведений судом перерахунок штрафу, заявленого на підставі п.9.9 договору, колегія суддів встановила його правильність та обгрунтованість.
          Доводи скаржника про неможливість одночасного застосування закріплених ГК України штрафних санкцій  з договірними санкціями апеляційний суд відхиляє як безпідставні, так як суд першої інстанції відмовив у стягненні нарахованих на підставі ч. 2 ст. 231 ГК України 208   377,99грн пені в розмірі 0,1%від вартості робіт  та 7% вартості від вартості робіт штрафу за порушення виконання зобов`язання більше 30 днів  80   145,38грн, вказавши, що у п.9.9 договору передбачено інший розмір штрафних санкцій, ніж вказаною статтею.
          На підставі викладеного апеляційний суд   відхиляє доводи скаржника, погоджується з висновками суду першої інстанції   та вважає рішення про часткове задоволення позову про стягнення з відповідача 801   453,80грн авансу та 160   680,20грн штрафу правомірним.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1     ст.236 ГПК України     судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
   Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1 ст. 276 ГПК України).
На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 29.01.2019 у справі № 914/1037/17 ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.
Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14     статті 129 ГПК України). Відтак, згідно     ст.129 ГПК України     сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст.   129,    236,    269,  275,     276,     282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд
                  
П О С Т А Н О В И В :
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Група Компаній Енергомонтаж”, м. Львів, вих.№04 від 20.01.2020 -  залишити  без задоволення.
2.    Рішення Господарського суду Львівської області від 29.01.2019 у справі № 914/1037/17  - без змін.
3.     Судовий збір за перегляд справи у суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.
4.   Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 11.10.2021

Головуючий суддя                                                                                Т.Б.Бонк

Суддя                                                                                                    С.М. Бойко

Суддя                                                                                                    О.І. Матущак