Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 227/735/18
провадження № 51- 3316 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                  ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 31 квітня                  2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018050230000056, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Слов`янськ Донецької області, проживає на                      АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 14 лютого 2018 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 357 КК.  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 8 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання                у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 357 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 187 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк               7 років з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань за цим вироком та частини невідбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 14 лютого 2018 року, призначено остаточне покарання            у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією усього належного йому майна.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 26 грудня                    2017 року приблизно о 19 годині, будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у домоволодінні, що належить ОСОБА_8 та знаходиться на АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно,                    з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з приміщення літньої кухні мікрохвильову піч моделі «Saturn», чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 657,70 грн. 
3 січня 2018 року приблизно о 14 годині ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у домоволодінні ОСОБА_8 , що на АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав зі столу у кухні документи,                      а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 .
Крім того, цього ж дня ОСОБА_7 приблизно о 16 годині, будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у домоволодінні, що належить                ОСОБА_8 та знаходиться на АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кухні одяг, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 732,05 грн. 
4 січня 2018 року приблизно о 4 годині ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «BRAVIS» «F180», чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 210,63 грн. 
7 січня 2018 року приблизно о 22:30 ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, рухаючись разом з раніше незнайомим йому ОСОБА_10 по                        вул. Фестивальній у  м. Добропілля Донецької області, попросив у останнього мобільний телефон для здійснення дзвінку та на ґрунті раптово виниклого умислу, спрямованого на викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, викрав телефон марки «Samsung»Е 2121, чим завдав потерпілому   ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 201,60 грн. 
Крім того, 7 січня 2018 року приблизно о 22:30 ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, рухаючись разом з раніше незнайомим йому ОСОБА_10 по вул. Фестивальній у  м. Добропілля Донецької області, діючи умисно, вчинив напад, шляхом застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я, і наніс ОСОБА_10 два удари кулаками в обличчя, чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження. Після чого, ОСОБА_7 дістав з кишені ОСОБА_10 гаманець, звідки взяв грошові кошти у сумі 50 грн. та повернув гаманець останньому. Надалі, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, погрожував застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого                       ОСОБА_10 , що виразилося у демонстрації ножа та піднесення його до життєво важливої частини тіла – шиї ОСОБА_10 , з погрозами застосувати ніж для спричинення останньому тілесних ушкоджень. Надалі ОСОБА_7 , виявивши                  в одному з відділень гаманця ще 2000 грн, відкрито заволодів цими грошовими коштами потерпілого, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2050 грн. 
Також, цього ж дня приблизно о 23:30 ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у домоволодінні ОСОБА_8 , що на   АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин в ході словесного конфлікту з останнім, ОСОБА_7 діючи умисно, наніс численні удари по голові, тілу та кінцівках ОСОБА_8 , чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
9 січня 2018 року приблизно о 19 год. ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у домоволодінні ОСОБА_8 , що на АДРЕСА_2 ,  діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «ERGO» F243 Swift, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 316,53 грн. 
10 січня 2018 року приблизно о 00:30 ОСОБА_7 ,будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля домоволодіння   ОСОБА_12 , що на АДРЕСА_4 ,діючи умисно, повторно, з метою вчинення крадіжки, шляхом розбиття вікна у веранді, проник до вказаного будинку, звідки таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1352,05 грн.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 31 березня 2021 року вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 8 грудня 2020 року                  в частині визначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів змінено. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного йому майна. На підставіч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених ОСОБА_7 за цим вироком у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна, та покарання, призначеного  вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 14 лютого                        2018 року, остаточно призначено  покарання у виді позбавлення волі на строк                      7 років 3 місці з конфіскацією усього належного йому майна.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду  щодо ОСОБА_7 і звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 357 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу та просив закрити кримінальне провадження у цій частині. Вказує, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що станом на день розгляду кримінального провадження в Донецькому апеляційному суді минуло 3 років із дня вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 357 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 . 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 187,               ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 357 КК, а також вид і розмір призначеного йому покарання за вказані кримінальні правопорушення,                                у касаційній скарзі не оспорюються.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо не застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції,                     а саме незастосування ст. 49 КК, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, рішеннями місцевого та апеляційного судів  ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за ч. 2 ст. 187,             ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 357 КК, на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією усього належного йому майна.
На час вчинення  ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, положення ст. 12 КК та ст. 49 КК діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та                     № 1183-VIIвід 8 квітня 2014 року відповідно.
Однак на час розгляду кримінального провадження в місцевому та апеляційному судах положення статей 12 КК і 49 КК зазнали змін та діяли в редакції Закону від  22 листопада 2018 року№ 2617-VIII (далі – Закон № 2617-VIII).
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 ККзакон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію               у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Так, відповідно до ст. 12 КК у редакції Закону № 2617-VIII кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Відповідно до положень ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від                               22 листопада 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину); протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Положеннями ч. 5 ст. 74 КК передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Так, кримінальні правопорушення передбачені ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 357 КК,                       за скоєння яких засуджено ОСОБА_7 , згідно з нормами ст. 12 цьогоКодексу                     у редакції Закону № 2617-VIII є кримінальними проступками. За вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК, визначено покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від 150 до 240 годин або виправних робіт на строк до 1 року, або арешту на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 2 років. У свою чергу санкція ч. 3 ст. 357 КК передбачає покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до 3 місяців, або обмеження волі на строк до 3 років.
Інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні проступки, кваліфіковані за ч. 3 ст. 357 КК та ч. 2 ст. 125 КК, які ним були вчинені 3 та 7 січня 2018 року відповідно. При цьому 10 січня 2018 року ним було вчинено злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК.
На час апеляційного розгляду кримінального провадження, а саме 31 квітня 2021 року, закінчилися встановлені ст. 49 КК строки притягнення  ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вказаними кримінальними проступками                            з урахуванням часу переривання цих строків.
Однак, беручи до уваги те, що ні сторона захисту, а ні сторона обвинувачення                     в даному кримінальному провадженні не заявляли клопотань про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не мав процесуального приводу для вирішення цього питання у відповідності до вимог закону.
Разом з тим, за таких обставин апеляційний суд повинен був ухвалити рішення про звільнення  ОСОБА_7 не від кримінальної відповідальності, а від призначеного покарання за правилами ч. 5 ст. 74  КК, однак цього не зробив.
Тому колегія суддів частково погоджується з доводами, викладеними прокурором в касаційній скарзі, в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом та необхідності звільнення засудженого ОСОБА_7 від призначеного покарання.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – зміні,                  у зв`язку з необхідністю звільнення його від покарання за ч. 2 ст. 125 КК та ч. 3                   ст. 357 КК. Разом з цим, з урахуванням застосованих правил при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та кількості їх епізодів, це не призводить до зміни остаточного розміру призначеного ОСОБА_7 покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 31 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 125 КК та ч. 3 ст. 357 КК, у зв`язку із закінченням строків давності. 
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання                   у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 187 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного йому майна. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років                з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених ОСОБА_7 за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 8 грудня 2020 року у виді 7 років позбавлення волі                              з конфіскацією усього належного майна, та покарання, призначеного  вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 14 лютого                      2018 року, остаточно призначити  покарання у виді позбавлення волі на строк                   7 років 3 місяці з конфіскацією усього належного йому майна.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                     ОСОБА_3