ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

07 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/2405/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро
апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 року 
у справі №280/2405/21 
за позовом  Акціонерного товариства “ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО”  
до  Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг     
про визнання протиправною та скасування постанови,- 

ВСТАНОВИВ:
25  березня 2021 р.   Акціонерне товариство “ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО” звернулось до суду з адміністративним позовом до   Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг   в якому просило  визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 10.03.2021 № 394 "Про накладення штрафу на  АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО"  за недотримання вимог нормативно правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії. 
Позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю прийняття спірної постанови про накладення штрафу, оскільки жодних порушень вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, та ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, позивачем не допущено.
Рішенням  Запорізького окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 р. у справі № 280/2405/21 адміністративний позов Акціонерного товариства “ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО”  до  Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови - задоволено. 
Судом встановлено, що за результатами проведення позапланової невиїзної перевірки дотримання позивачем вимог законодавства, що  регулює функціонування ринку електричної енергії, та ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, а саме щодо обов`язку ліцензіатів, які виробляють електроенергію із використанням вуглеводнів, мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електроенергії відповідачем складено акт, яким зафіксовано виявлені перевіркою порушення. 
10.03.2021 на підставі Акту № 79 від 12.02.2021, відповідачем прийнято постанову № 394 «Про накладення штрафу на АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії», якою на позивача накладено штраф у розмірі 1 700 000 (один мільйон сімсот тисяч) гривень за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії.          Судом досліджено інкриміновані позивачу правопорушення та встановлено, що зменшення  гарантованого запасу вугілля відбулось внаслідок непередбачених змін виробітку електричної енергії, в сторону збільшення її обсягу, відповідно до розпорядження Міністерства енергетики України, отже провини позивача у недотриманні  обов`язку щодо забезпечення  гарантованого запасу вугілля на складах немає. Так само, констатовано судом  факт відсутності порушень з боку позивача щодо неповідомлення про обставини, що можуть спричинити загрозу  для безпеки       постачання електричної енергії, оскільки останнім  повідомлено про накопичення вугілля та причини їх виникнення. За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність підстав  до притягнення позивача до відповідальності.                              
Не погодившись з рішенням суду, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 р. у справі № 280/2405/21, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд надав невірну оцінку встановленим по справі обставинам, оскільки  чинне законодавство не містить жодних посилань  на пропорційність необхідності забезпечення гарантованого запасу вугілля та кількості електричної енергії, яку прогнозується виробити. Скаржник наполягає на  законодавчо закріпленому обов`язку підприємства енергетики мати граничний запас вугілля, та з огляду на встановлення   відсутності необхідного запасу вугілля  у позивача  станом  на час проведення перевірки,  стверджує, що  ним    правомірно застосовано фінансову санкцію.
 У судовому засіданні апеляційної інстанції  представниками сторін  надано  пояснення та заперечення щодо доводів   апеляційної скарги. Представниками сторін   підтримано  визначені  по справі  правові  позиції. 
          Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла висновку  про  відсутність  підстав  для задоволення апеляційної скарги, внаслідок такого:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи  Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у результаті розгляду 10 березня 2021 року на засіданні, яке проводилось у формі відкритого слухання, та  Акта позапланової невиїзної перевірки від 12 лютого 2021 року № 79, проведеної відповідно до постанови НКРЕКП від 25 січня 2021 року № 85 «Про проведення позапланових невиїзних перевірок АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», ПАТ «ДОНБАСЕНЕРГО», АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО», ПАТ «ЦЕНТРЕНЕРГО» та ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» та на підставі посвідчення на перевірку від 29 січня 2021 року № 98, встановлено, що АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (код ЄДРПОУ 00130872) не дотримано вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1467  , а саме:
- частини шостої статті 30 Закону України «Про ринок електричної енергії» щодо обов`язку виробників, які виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії;
- пункту 4 розділу V Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27 серпня 2018 року № 448  , у частині обов`язку учасників ринку електричної енергії невідкладно повідомляти Міністерство енергетики України, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії;
- підпункт 40 пункту 2.2 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо обов`язку ліцензіатів, які виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії згідно із правилами безпеки постачання та відповідними рішеннями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі.
10.03.2021 на підставі Акту № 79 від 12.02.2021, Регулятором прийнято постанову              № 394 «Про накладення штрафу на АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії» (надалі - Оскаржувана постанова), якою на Акціонерне товариство «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» накладено штраф у розмірі 1 700 000 (один мільйон сімсот тисяч) гривень за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії.
Не погодившись з прийнятою постановою позивач звернувся до суду, який за результатами   розгляду  адміністративного  позову  АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», позов задовольнив.
Переглядаючи  рішення суду   першої інстанції у  межах  доводів апеляційної  скарги відповідача,  колегія суддів  вважає, що судом першої  інстанції, при вірному   встановленні  обставин справи  зроблено  обґрунтований висновок про  безпідставне  застосування штрафної  санкції до позивача, з огляду на що судом   правомірно, враховуючи     матеріали справи  та встановлені обставини, скасовано  постанову  № 394 від 10.03.2021 р.
Надаючи  оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що ч. 6 ст. 30 ЗУ «Про ринок електричної енергії» передбачає обов`язок  виробників, які виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів,   мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії.
Згідно з пп. 40 п. 2.2 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії ліцензіати, які виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, зобов`язані мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії згідно із правилами безпеки постачання та відповідними рішеннями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі.
У той же час Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 539 від 26.10.2019 затверджено «Порядок формування прогнозного балансу електричної енергії об`єднаної енергетичної системи України на розрахунковий рік», відповідно до пунктів 1, 2 якого встановлено, що цей Порядок визначає основні організаційні положення, принципи та вимоги, а також методологічні засади щодо формування прогнозного балансу електричної енергії об`єднаної енергетичної системи України на розрахунковий рік з метою підготовки рекомендацій щодо забезпечення безпеки постачання електричної енергії та надання інформації учасникам ринку електричної енергії про режими функціонування об`єднаної енергетичної системи України, загальну потребу в паливі для виробників електричної енергії, що в своєму складі мають теплові електричні станції та теплові електроцентралі, для прогнозування своєї виробничо-фінансової діяльності на розрахунковий рік.
Формування прогнозного балансу електричної енергії об`єднаної енергетичної системи України на розрахунковий рік здійснюється щороку на постійній основі і є складовим елементом системи прогнозування та планування розвитку об`єднаної енергетичної системи України на короткострокову, середньострокову та довгострокову перспективу, що здійснюють Міненерговугілля та оператор системи передачі для забезпечення вимог Правил про безпеку постачання електричної енергії.
Відповідно до п. 15 Порядку формування прогнозного балансу під час розроблення прогнозної структури палива виробники електричної енергії, що у своєму складі мають ТЕС, зобов`язані забезпечити, зокрема:
- постачання вугілля в обсязі запланованих витрат відповідно до затвердженого прогнозного балансу електроенергії;
- утворення гарантованих запасів вугілля, що відповідають 10-денному (для марки Г + Д) або 20-денному (для марки АШ + П) обсягу середньодобових витрат вугілля.
Аналізуючи визначені вище норми суд  першої інстанції дійшов висновку, що фактична кількість гарантованого запасу вугілля прямо пропорційно залежить від кількості електричної енергії, яку прогнозується виробити, при цьому відповідний прогноз затребуваності у електричній енергії конкретних тепло-електростанцій здійснюють не самі виробники, а Міненерговугілля та оператор системи передачі. При цьому відповідне прогнозування має здійснюватися на рік.
На виконання вищенаведених приписів законодавства 28.04.2020 Міністерством енергетики та захисту довкілля України   затверджено та доведено до виробників прогнозний баланс на 2020-2021 роки, відповідно до якого позивачу   доведено, що в листопаді і грудні 2020 року йому прогнозовано необхідно буде виробити 1061,0 млн. кВт·год та 809,0 млн. кВт·год відповідно.
В подальшому, 04.11.2020 Міністерством енергетики України   змінено прогнозний баланс в сторону збільшення, яким позивачу   доведено, що в листопаді і грудні 2020 року йому прогнозовано необхідно буде виробити 1094,0 млн. кВт·год та 901,0 млн. кВт·год відповідно.
Фактично, позивачем у грудні 2020 року, і цей факт не оспорюється відповідачем,   вироблено 1090,6 млн. кВт·год, що на 35% більше ніж було передбачено первинним прогнозним балансом. Відповідне збільшення виробітку електричної енергії відбулось позивачем на виконання вимог   ПрАТ «НЕК «Укренерго» на збільшення.
Тобто, судом  першої достовірно встановлено, що вини позивача у зменшенні складу вугілля, і як наслідок у порушенні приписів чинного законодавства щодо обов`язку забезпечувати гарантований запас вугілля на складах,  немає. 
Суд підтримав    твердження позивача, що спрацювання складів вугілля в сторону зменшення прямо пропорційно залежить від збільшення виробництва електричної енергії, що відбулось не з власної ініціативи позивача, а у зв`язку із зміною прогнозного балансу Міністерства енергетики України та надання  ПрАТ «НЕК «Укренерго», як оператора системи передачі, диспетчерських команд на збільшення виробництва електричної енергії.
        Тобто, судом достовірно встановлено  відсутність  вини позивача у зменшенні складу вугілля, і як наслідок у порушенні приписів чинного законодавства щодо обов`язку забезпечувати  необхідний,  гарантований запас вугілля на складах  .
        Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, з урахуванням  вищевикладених  та встановлених обставин,  судова колегія погоджується з  висновками суду  першої інстанції та зазначає, що скаржник    наполягаючи на  обов`язку  позивача , як виробника  електричної енергії  мати необхідний  резерв палива задля виконання  прогнозного балансу, затвердженого Міненерговугілля,  не спростовує   того факту, що  на початок   осінньо- зимового періоду у позивача  було накопичено достатні запаси    вугілля. Зменшення  цих запасів  відбулось не внаслідок   умисних дій позивача, доказів  зазначеного відповідачем не  надається, а  у зв`язку з тим , що  відбулись зміни  прогнозного балансу  затребуваності  електричної енергії у бік збільшення і фактичного  збільшення  електроенергії  за  вказівками регулятора. В таких умовах, на думку судової колегії,  позивач позбавлений можливості  уникнути  застосування до нього фінансових санкцій, оскільки його господарська діяльність   і можливі санкції    напряму залежать від  рішень регулятора, зокрема змін прогнозного балансу.
         Посилання скаржника на  Ліцензійні  умови  провадження господарської діяльності  з виробництва електричної енергії, затверджені  постановою НКРЕКП № 1467  щодо  обов`язку учасників  ринку  мати необхідні  резерви відповідного  палива  з метою забезпечення  безпеки постачання  електричної енергії, були б слушними по відношенню до позивача,   при умові  якби позивач не виконав  обов`язку щодо наявності  необхідного запасу палива  тієї кількості електроенергії, що передбачалася   первісним прогнозним  балансом     електроенергії об`єднаної електроенергетичної системи України.   Як вбачається із інформації щоденного стану накопичення вугілля на складах ТЕС та ТЕЦ, розміщеної на офіційному сайті Міністерством енергетики України, станом на початок опалювального сезону у листопаді 2020 року та станом на середину грудня 2020 року на складах ТЕС позивача було накопичено достатній рівень запасів вугілля, виходячи з прогнозного балансу, затвердженого Міністерством енергетики України. Саме починаючи з середини грудня 2020 року почалось зменшення відповідних запасів вугілля, що пов`язано із збільшенням фактичного виробітку електричної енергії ТЕС позивача.
 Суд першої інстанції при розгляді справи встановив і зазначене підтверджено, що позивач письмово повідомив відповідача про фактичні обставини та проблематику щодо накопичення вугілля та причини їх виникнення листом від 25.01.2021 № 01/50.
 З цього приводу доводи апеляційної скарги щодо того, що лист AT «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 25.01.2021 № 01/50 в якому повідомлено про поточну ситуацію в енергетичній галузі стосовно дефіциту вугілля на ТЕС, надійшов до НКРЕКП 25.01.2021 за результатами розгляду обґрунтування до проекту постанови НКРЕКП «Про проведення позапланових невиїзних перевірок AT «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», ПАТ «ДОНБАСЕНЕРГО», AT «ДТЕК ЗАХЕНЕРГО», ПАТ «ЦЕНТРЕНЕРГО» та ТОВ «ДТЕК СХТДЕНЕРГО» відповідно до порядку денного засідання НКРЕКП, яке відбулося 25.01.2021 о 10-00 годині, додатково підтверджують виконання позивачем обов`язку невідкладно повідомляти Міністерству енергетики України, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії.
 Посилання  скаржника , що Ліцензіатом не було невідкладно повідомлено Регулятора  , з моменту виникнення кризової ситуації на Криворізької ТЕС, Придніпровської ТЕС та Запорізької ТЕС, про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії, зокрема про критичний стан забезпечення паливом та зниження рівня запасів палива нижче затверджених Міністерством енергетики України обсягів резервів відповідного палива для певних типів електростанцій, не можна сприймати  як обґрунтовані підстави  наявності  порушення  позивачем  ліцензійних умов, оскільки   термін « невідкладно»  можливо розуміти як зобов`язання вчинити дії у найкоротший строк, однак зазначений   термін  не має  конкретних  часових  меж.  Крім того, судова колегія   підтримує  посилання позивача, що  забезпечення  необхідної кількості  палива, відповідно  до зміненого прогнозного балансу, не    може бути вирішено суб`єктом  негайно, оскільки   зазначене питання  знаходиться в площині укладення  договорів, узгодження можливостей   з контрагентами , тощо. 
 З огляду на викладене, судова колегія  вважає, що суд  вірно застосував ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України  та зазначив, що  у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. 
Підсумовуючи вищевикладене,  судова колегія погоджується з тим, що у даній справі, при  встановлених обставинах,  відповідачем не доведено правомірність спірної постанови від 10.03.2021 № 394, тому    судом першої інстанції   обґрунтовано прийнято  рішення про задоволення позову, і   суд апеляційної інстанції   не вбачає підстав для скасування  такого  рішення  суду.  
Також судова колегія погоджується  з висновком,  що відповідач застосував до позивача санкцію у вигляді штрафу, при цьому максимально можливого, за правопорушення, яке допущено позивачем без його вини, тобто відповідне рішення є необґрунтоване та не розсудливе. За аналогічні порушення норм закону відповідачем по відношенню до інших учасників ринку застосовані більш м`які санкції аж до попередження, тобто відповідне оскаржуване рішення є недобросовісним, порушуючим принципи рівності. Оскаржуване рішення є не пропорційним оскільки не враховує дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для Позивача, та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.   Посилання  відповідача на дискреційні повноваження в даному питанні є недоречними, оскільки  дискреція  повинна застосовуватись об`єктивно, неупереджено  і  головне при перевірці  судом вона повинна бути зрозумілою  та доказовою.
В той же час, матеріалами справи   підтверджується, що за наслідками проведення відповідних контрольних заходів відповідачем   при  встановленні однакових порушень норм чинного законодавства, ідентичні тим, що визначені по відношенню й до позивача, за результатом проведених перевірок   прийняті постанови щодо всіх суб`єктів господарювання  з різними розмірами санкцій: 
- на Позивача накладено штраф у розмірі 1700000,00 грн (максимальний);
- на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» накладено штраф у розмірі 1700000,00 грн (максимальний);
- на АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» накладено штраф у розмірі 1700000,00 грн (максимальний);
- на ПАТ «ЦЕНТРЕНЕРГО» накладено штраф у розмірі 170000,00 грн (вдесятеро менше ніж на підприємства групи ДТЕК);
- до ПАТ «ДОНБАСЕНЕРГО» застосовано застереження. 
Сам скаржник у доводах апеляційної скарги з посиланням на  частину третю статті 22 Закону про НКРЕКП зауважує, що при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.  
Судова колегія   погоджується з  зазначеним твердженням, однак зауважує, що  при встановлених у даній справі обставинах, покладати на позивача застосовану фінансову санкцію,  при відсутності прямої   вини позивача, нечіткого трактування терміну « необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії» є не пропорційним оскільки не враховує дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для позивача, та цілями покарання, на досягнення яких спрямоване це рішення  відповідача.  
З огляду на викладене, за результатами апеляційного перегляду  судова колегія  дійшла висновку, що судом першої інстанції прийнято законне та виважене рішення, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому підстав для застосування ст. 317 КАС України не вбачається.    
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення  Запорізького окружного адміністративного суду  від  18 червня 2021 р. у справі № 280/2405/21 - залишити без задоволення.
Рішення  Запорізького окружного адміністративного суду  від  18 червня 2021 р. у справі № 280/2405/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328, 329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко