33/804/518/21 
                                                                                266/4517/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2021 року  Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Гришин Г.А., 
за участю секретаря судового засідання Мацегора М.М., 
представника Донецької митниці Несмеянова О.Г.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді  Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20.07.2021 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 484 МК України, 

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Відповідно до постанови судді, 16.04.2021 року Азовською митницею отримано лист від 15.04.2021 року №2777/10/05-97-13, згідно з яким 03.04.2021 року співробітниками УОЗ зон проведення антитерористичної операції ГУ ДФС у Донецькій області встановлено, що у торговому павільйоні ( АДРЕСА_3 ) громадянкою України ОСОБА_1 здійснювалося зберігання та реалізація тютюнових виробів без марок акцизного податку України, без будь-якого маркування на українській мові, товаросупровідних та митних документів, які б свідчили про проведення митного оформлення вказаного товару. Таким чином ОСОБА_1 зберігала та використовувала шляхом реалізації товар – тютюнові вироби іноземного походження у кількості 1988 пачок, загальною вартістю 48561 грн.
Постановою Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20.07.2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.484 Митного Кодексу України, та накладено адміністративне стягнення у виді конфіскації на користь держави тютюнових виробів іноземного походження у кількості 1988 пачок загальною вартістю 48561 грн , які знаходяться на складі Азовської митниці Держмитслужби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить постанову судді суду першої інстанції про притягнення її до адміністративної відповідальності за ст. 484 МК скасувати, провадження у справі закрити.
Обґрунтовуючи свої доводи ОСОБА_1 зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які допустимі докази того, що вилучені тютюнові вироби є іноземного походження, та те що вони ввезені на територію України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю
Апелянт також звертає увагу на те, що справу в суді було розглянуто у її відсутність. Про місце та час розгляду справи  судом вона повідомлена не була. Копію протоколу про адміністративне правопорушення вона не отримала. Наведене свідчить про порушення судом норм процесуального права. Крім того, копію оскаржуваної постанови вона отримала поштою 15.09.2021 р., в зв`язку із чим просила поновити її строк апеляційного оскарження, який було пропущено по поважній причині.
ОСОБА_1 вказує, що не вчиняла вказане адміністративне правопорушення, 03.04.2021 року лише була в магазині на стажуванні та підміняла іншого продавця, цигарки нікому не продавала, господарську діяльність не здійснювала, вилучені цигарки не є її власністю, вона їх не зберігала, не перевозила, не придбала та не використовувала.
Окрім того вважає, що судом не виконані приписі ст.489 МК України щодо повноти та всебічності з`ясування обставин справи.
В запереченнях на апеляційну скаргу Донецька митниця вказала, що в день складання протоколу про порушення митних правил, 12.05.2021 року ОСОБА_1 про це було повідомлено та запропоновано його підписати та отримати його примірник. ОСОБА_1 від підпису у протоколі відмовилась, даний факт підтверджується доповідною запискою від 13.05.2021 року, що мається в матеріалах справи.
Зазначає, що митницею під час провадження у справі про порушення митних правил у відношенні ОСОБА_1 були дотримані вимоги ст. 494, 498, 526 МК України та ст. 268 КУпАП.  Вказує, що митницею було вжито всіх заходів, щодо повідомлення ОСОБА_1 про складання відносно неї протоколу про порушення митних правил від 12.05.2021 року № 0041/70000/21, повідомлення про судовий розгляд зазначеного протоколу Приморським районним судом м. Маріуполя.
Строк апеляційного оскарження було пропущено ОСОБА_1 без поважних причин, а тому поновленню він не підлягає.

Позиції учасників судового провадження

ОСОБА_1 та її захисник не з`явились у судове засідання, про місце, день і час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, направили до апеляційного суду заяви про проведення апеляційного розгляду без їх участі.
Представник Донецької митниці Несмеянов О.Г. заперечував проти задоволення апеляційної скарги з наведених у запереченнях підстав. 
Заслухавши представника Донецької митниці Несмеянова О.Г., який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

За приписами ч.1 ст.487 МК України провадження у справах про порушення митних правил здійснюється відповідно до цього Кодексу, а в частині, що не регулюється ним, - відповідно до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 486 МК України, ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її з дотриманням закону.
Як вбачається з матеріалів справи, адміністративна справа надійшла до Приморського районного суду м. Маріуполя 19.07.2021 року, була розглянута 20.07.2021 року, ОСОБА_1 не була присутня у судовому засіданні 20.07.2021 року при розгляді справи про порушення нею митних правил, оскаржене судове рішення постановлено у її відсутність.
Статтею 498 Митного Кодексу України передбачено, що особи, які притягуються до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, та власники товарів, транспортних засобів, зазначених у пункті 3 статті 461 цього Кодексу (заінтересовані особи), під час розгляду справи про порушення митних правил у митному органі або суді мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, одержувати копії рішень, постанов та інших документів, що є у справі, бути присутніми під час розгляду справи у митному органі та брати участь у судових засіданнях, подавати докази, брати участь у їх дослідженні, заявляти клопотання та відводи, під час розгляду справи користуватися юридичною допомогою захисника, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, давати усні і письмові пояснення, подавати свої доводи, міркування та заперечення, оскаржувати постанови митного органу, суду (судді), а також користуватися іншими правами, наданими їм законом. Зазначені в цій статті особи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами.
Згідно до вимог статей 525, 526 Митного Кодексу України справа про порушення митних правил розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання посадовою особою митного органу або судом (суддею) матеріалів, необхідних для вирішення справи, в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за це правопорушення, та/або її представника.
У разі розгляду справи про порушення митних правил у суді про час та місце розгляду справи суд (суддя) повідомляє особу, яка притягується до адміністративної відповідальності за це правопорушення, а також відповідний митний орган.
Справа про порушення митних правил може бути розглянута за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за це правопорушення, лише у випадках, якщо є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про перенесення розгляду справи.
За приписами ст.277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які данні про те, що ОСОБА_1 сповіщалась судом про дату і місце розгляду справи. Таким чином, слід визнати, що ОСОБА_1 була позбавлена можливості реалізувати в суді передбачені законом (ст.498 МК України) права, якими наділена особа, котра притягується до адміністративної відповідальності за порушення митних правил.
В матеріалах провадження є супровідний лист від 20.07.21 р. про направлення на адресу ОСОБА_1 копій постанови судді від 20.07.21 р. та рекомендоване повідомлення про вручення цього поштового відправлення (а.с.130-131). Однак, останнє не містить даних про те, як - особисто чи іншим чином та саме кому було вручено це поштове відправлення, підпис одержувача явно не співпадає із підписами ОСОБА_1 , які є в матеріалах справи.
Тому, виходячи із наданих ОСОБА_1 даних про отримання за її запитом 15.09.2021 р. копії оскаржуваної ухвали ( а.с.139-142) вважаю, що нею не пропущено строк апеляційного оскарження постанови судді від 20.07.2021 р., а тому і у його відновленні потреби немає.
Порушення віще зазначених норм закону, які регламентують право особи на участь в розгляді відносно її суддею справи про адміністративне правопорушення, є суттєвим та таким, що тягне безумовне скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція має право скасувати постанову та закрити провадження у справі або прийняти нову постанову. 
Розглянувши по суті адміністративну справу стосовно ОСОБА_1 приходжу до таких  висновків.
На підставі вимог ст.280 КУпАП, ст.489 МК України, суддя при розгляді справи про порушення митних правил зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ч.1 ст. 458 МК України порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні, винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений цим Кодексом та іншими актами законодавства України порядок переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, пред`явлення їх митним органам для проведення митного контролю та митного оформлення, а також здійснення операцій з товарами, що перебувають під митним контролем або контроль за якими покладено на митні органи цим Кодексом чи іншими законами України, і за які цим Кодексом передбачена адміністративна відповідальність.
Статтею 491 МК України визначено, що підставами для порушення справи про порушення митних правил є: безпосереднє виявлення посадовими особами митного органу порушення митних правил; офіційні письмові повідомлення про вчинення особою порушення митних правил, отримані від правоохоронних органів, а також органів, що проводять заходи офіційного контролю; офіційні письмові повідомлення про вчинення порушення митних правил, отримані від митних та правоохоронних органів іноземних держав, а також від міжнародних організації.
Згідно положень ч.1 ст. 495 МКУ доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються:
1) протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів;
2) поясненнями свідків;
3) поясненнями особи, яка притягується до відповідальності;
4) висновком експерта;
5) іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами - безпосередніми предметами порушення митних правил, товарами із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил від митного контролю, транспортними засобами, що використовувалися для переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил через митний кордон України.
Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Згідно п.226.2 ст.226 Податкового кодексу України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
Відповідно до вимог п.226.11 ст.226 Податкового кодексу України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що 03.04.2021 року у ОСОБА_1 були вилучені тютюнові вироби без марок акцизного податку України, без будь-якого маркування на українській мові, товаросупровідних та митних документів, які б свідчили про проведення митного оформлення вказаного товару, які вона зберігала у торговому павільйоні у АДРЕСА_3 .
Вина ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення підтверджується  доказами, а саме
- протоколом про порушення митних правил №0041/70000/21 від 12 травня 2021 року (а/с 3-6);
- листом від 15.04.2021 року №2776/10/05-97-13 заступника начальника ГУ ДФС у Донецькій області, згідно з яким 03.04.2021 року співробітниками УОЗ зон проведення антитерористичної операції ГУ ДФС у Донецькій області виявлено факт зберігання та реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку України, без будь-якого маркування на українській мові, товаросупровідних та митних документів, які б свідчили про проведення митного оформлення вказаного товару ОСОБА_1 у торговому павільйоні ( АДРЕСА_3 ) (а/с 10-11); 
- протоколом про адміністративне правопорушення № 0116 від 03.04.2021 року та доданими до нього матеріалами, складений щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП (а/с 14-29);
- протоколом про тимчасове вилучення товарів у справі про порушення митних правил № 0041/70000/21 від 14.05.2021 року, згідно якого вилучено 1988 пачок тютюнових виробів іноземного походження (а/с 34-37);
- висновком експертизи № 1420003700-0455 від 23.06.2021 року, яким визначена загальна вартість 1988 пачок сигарет – 37220,74 грн., а також зазначено, що реалізація на території України сигарет без марок акцизного податку України встановленого зразка, наявності передбачених законодавством документів та належного маркування заборонена (а/с 106-127).
Протокол про адміністративне правопорушення і додані до нього докази складено відповідно до вимог ст. 494 МК України.
Наведені докази є належними, допустимими та достовірними, оскільки вони здобуті з додержанням процесуальної процедури, не суперечать фактичним обставинам справи і об`єктивно узгоджуються між собою, а їх сукупність є достатньою для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 484 МК України.
Слід зазначити, що за висновками експертизи № 1420003700-0455 від 23.06.2021 року (а/с 106-127) визначена загальна вартість 1988 пачок сигарет – 37220,74 грн. Представник митниці зазначив, що вказана у протоколі про адміністративне правопорушення вартість вилучених тютюнових виробів в сумі 48561 грн була приблизною, оскільки ще не було експертного висновку с цього приводу, і вірною слід вважати вартість у 37220,74 грн. Тому саме таку вартість вважаю об`єктивно встановленою.
Оскільки відповідальність за ст. 484 МК України настає за зберігання, перевезення, придбання чи використання товарів, транспортних засобів комерційного призначення, ввезених на митну територію України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, то в діях ОСОБА_1 наявний склад вказаного адміністративного правопорушення про порушення митних правил, оскільки вона у торговому павільйоні за адресою: АДРЕСА_3 здійснювала зберігання та реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку України, без будь-якого маркування на українській мові, товаросупровідних та митних документів, які б свідчили про проведення митного оформлення вказаного товару, таким чином зберігала та використовувала шляхом реалізації товар – тютюнові вироби іноземного походження у кількості 1988 пачок, загальною вартістю 37220,74 грн, які були у неї вилучені у вищезазначеному місці 03.04.2021 року.
Згідно вимог ч.1 ст.527 МКУ у справі про порушення митних правил митний орган або суд (суддя), що розглядає справу, виносить одну з таких постанов: про проведення додаткової перевірки; про накладення адміністративного стягнення; про закриття провадження у справі.
Враховуючи, що в діях ОСОБА_1 наявний склад правопорушення, передбаченого ст. 484 МК України, вважаю за необхідне застосувати до неї адміністративне стягнення у виді конфіскації вилучених товарів, які є безпосереднім предметом порушення митних правил.
Апеляційні доводи ОСОБА_1 про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення № 0117 від 03.04.2021 року не заначено, що на тютюнових виробах відсутні марки акцизного податку, маркування українською мовою, товаросупровідні та митні документи відсутні, не заслуговують на увагу, оскільки цей протокол було складено за вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Апеляційні доводи апелянта про те, що вона не вчиняла дане правопорушення, а лише була в магазині на стажуванні, спростовуються наявними доказами, а саме, що у ОСОБА_1 були вилучені вказані тютюнові вироби у торговому павільйоні за адресою АДРЕСА_3 , і сама вона не заперечувала, що у зазначеному місці вона здійснювала продаж тютюнових виробів ( а.с.25-26).
Відповідно до ст. ст. 519, 520 Митного кодексу України, наказу Міністерства фінансів України від 15.06.12 № 731, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.07.2012 за № 1140/21452, «Про затвердження Порядку відшкодування витрат за зберігання товарів та транспортних засобів на складах митних органів, Порядку обчислення сум витрат у справах про порушення митних правил та їх відшкодування та Розмірів відшкодувань за зберігання на складах митних органів товарів і транспортних засобів» витрати у справі про порушення митних правил складаються з видатків на інвентаризацію, зберігання, перевезення (пересилання) товарів, транспортних засобів, зазначених у пункті 3 статті 461 цього Кодексу (в тому числі безпосередніх предметів порушення митних правил, товарів), а також з інших понесених митними органами витрат на провадження або розгляд справи та відшкодовуються особою, щодо якої винесено постанову про накладення адміністративного стягнення.
Згідно п. 1 розділу III Порядку обчислення сум витрат у справах про порушення митних правил та їх відшкодування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 15.06.12 № 731, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.07.2012 за № 1140/21452, витрати в справі про порушення митних правил відшкодовуються особою щодо якої винесено постанову про накладення адміністративного стягнення. Суми витрат, що підлягають відшкодуванню, зазначаються у постанові про накладення стягнення. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №985 та наказу ДМС України №472 від 30.06.2021 Азовська митниця реорганізована у Донецьку митницю, на рахунок якої і підлягає стягнення суми за зберігання вилучених тютюнових виробів.
Відповідно до ст. 40-1 КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.
Підсумовуючи викладене, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, постанова судді суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою ОСОБА_1 слід визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 484 МК України, з накладенням на неї адміністративного стягнення за порушення митних правил у виді конфіскації на користь держави тютюнових виробів іноземного походження без марок акцизного податку України, із стягненням на користь Азовської митниця Держмитслужби витрат за зберігання товару на складі митного органу, а також судового збору на користь держави.
На підставі викладеного, керуючись ст.458, 459, 466-467, 484, 486-487, 489, 495, 522, 526-528, 531 МК України, статтями 285, 294 КпАП України, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення митних правил ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Постанову судді Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20.07.2021 року, якою ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.484 МК України, скасувати.
Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 484 МК України, і накласти на неї адміністративне стягнення у виді конфіскації на користь держави тютюнових виробів іноземного походження без марок акцизного податку України у кількості 1988 пачок загальною вартістю 37220,74 грн, які знаходяться на складі Донецької митниці Держмитслужби.
Стягнути з ОСОБА_1 на рахунок Донецької митниці Держмитслужби (отримувач Донецька митниця Держмитслужби, ЄДРПОУ - 44029605, № р/р UA418201720313251001291137501, банк отримувача: Держказначейська служба України, м. Київ, МФО - 820172) витрати за зберігання товару на складі митного органу у сумі 429 гривень 22 копійки.
Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави (отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м. Київ/ 22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), розрахунковий рахунок № UA908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету: 22030106) у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 00 коп.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                       Г.А.Гришин