ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 р. 	Справа № 520/2227/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  П`янової Я.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Витязь" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.05.2021 (головуючий суддя І інстанції: Панченко О.В.) по справі № 520/2227/21
за позовом      Товариства з обмеженою відповідальністю "Витязь"  
до       Головного управління ДПС у Харківській області  
про визнання протиправним та скасування наказу,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Витязь" (далі - позивач) звернулось до суду з позовом в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДПС у Харківській області «Про проведення фактичної перевірки» ТОВ «Витязь» від 03.02.2021 № 515-П за підписом заступника начальника Сагайдак І.А.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.05.2021 в задоволенні позову відмовлено.
ТОВ "Витязь" не погодившись з рішенням суду, подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов. В обґрунтування вимог посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
Зазначає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на невірно встановлених обставинах справи та доказах, оскільки наказ не містить будь-яких посилань на наявність підстави призначення перевірки, окрім посилання на загальні норми, що регулюють питання про те, яка інформація може бути підставою для проведення перевірки.
Вважає, що доповідна записка безпідставно взята до уваги судом першої інстанції як належний доказ в підтвердження наявності підстав для проведення перевірки, оскільки оскаржуваний наказ не містить посилання на неї, а відомості зазначені в ній не свідчать про отримання в установленому законодавством порядку інформації щодо порушень підприємством. 
Крім того, вказує, що судом першої інстанції у резолютивній частині рішення зазначено невірний предмет спору та невірно встановлено обставини справи в частині допуску посадових осіб відповідача до перевірки.
ГУ ДПС у Харківській області (далі - відповідач)  подало відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Також, відповідачем подано до суду клопотання про закриття провадження по справі, обґрунтоване тим, що вказаний спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, клопотання - задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ТОВ "Витязь" перебуває на обліку у ГУ ДПС у Харківській області, що підтверджується випискою з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 7-9).
До заступника начальника ГУ ДПС у Харківській області від начальника управління контролю за підакцизними товарами надійшла доповідна записка від 13.10.2020, в якій запропоновано провести фактичні перевірки суб`єктів господарювання з питань додержання вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та ПК України згідно з додатком (зокрема ТОВ «Витязь») з метою недопущення випадків безліцензійного виробництва та обігу пального (а.с. 27)
03.02.2021 ГУ ДПС у Харківській області на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80, пп. 19-1.1.14, 19-1.1.16, 19-1.1.17 п. 19-1.1 ст. 19-1 Податкового кодексу України, ч. 1 ст. 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» прийнято наказ № 515-П «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Витязь» за місцем фактичного провадження діяльності за адресою: вул. Центральна, 5, с. Піщанка, Красноградський район, Харківська область (а.с. 24).
На підставі вищевказаного наказу посадовим особам ГУ ДПС у Харківській області видані направлення на перевірку від 04.02.2021 № 804, 806 (а.с. 25-26).
15.02.2021, на виконання наказу та відповідно до направлень на перевірку, ГУ ДПС у Харківській області здійснено вихід за місцезнаходженням ТОВ "Витязь" ,  проведено фактичну перевірку ТОВ «Витязь» з питань дотримання вимог податкового  та іншого законодавства з питань виробництва, зберігання та обігу пального за адресою м. Харків, пр. Науки, 9, за результатами якого складено акт № 2351/20-40-09-01-08/24472488 (а.с. 55-57). 
Після ознайомлення з актом перевірки директор ТОВ «Витязь» відмовився від його підписання та отримання примірника, про що складено акт відмови від підписання акту фактичної перевірки (зв.б. а.с. 57).
Вважаючи наказ про проведення фактичної перевірки протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що наказ винесено відповідно до чинних на момент виникнення спірних правовідносин положень податкового законодавства, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення позову.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Правовідносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулює Податковий кодекс України (далі – ПК України, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Пунктом 75.1 ст. 75 ПК України передбачено право органів державної податкової служби проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Фактичні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку , встановлених цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Відповідно до п.п. 75.1.3 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Як убачається зі змісту спірного наказу про проведення фактичної перевірки, підставою для його прийняття зазначено, зокрема, підпункт 80.2.5. п.80.2 ст.80 ПК України.
Підпунктом 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України визначено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема:
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального. 
Посадові та службові особи контролюючих органів зобов`язані, зокрема, дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій (підпункти 21.1.1, 21.1.4 пункту 21.1 статті 21 ПК України).
Глава 8 розділу ІІ ПК України визначає види перевірок, які можуть бути проведені контролюючими органами, а також порядок та процедуру їх проведення. 
При цьому приписи ПК України в цій частині установлюють і певні правила поведінки при здійсненні перевірки як для суб`єкта владних повноважень, так і для платника податків, чітке дотримання яких вимагається задля забезпечення балансу між публічними і приватними інтересами.
Відповідно до п. 80.5 ст. 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Згідно з п. 80.1. ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Колегія суддів зазначає, що у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення перевірки лише за наявності визначених законом підстав для її проведення.
Положення статті 19 Конституції України встановлюють, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
При цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (стаття 55 Конституції України).
Право на судовий захист відображене і в частині першій статті 5 КАС України, відповідно до якої кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Завданням адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно у випадку звернення зацікавленої особи з позовом до суду адміністративний суд повинен надати правову оцінку діям суб`єкта владних повноважень при прийнятті того чи іншого рішення та перевірити його відповідність критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які закріплені у статті 2 КАС України.
Щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 03.02.2021 колегія суддів зазначає таке.
Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».
У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року  № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що на підставі наказу від 03.02.2021 контролюючим органом проведена фактична перевірка, складено акт про її результати  № 2351/20-40-09-01-08/24472488 від 15.02.2021 та, в подальшому прийнято  податкове повідомлення-рішення від 12.03.2021 № 0031080901 (а.с. 55-58).
Колегія суддів зазначає, що у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.
Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.
При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.
Виходячи з наведеного колегія суддів не погоджується із позицією суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про протиправність наказу від 03.02.2021, оскільки такий спір не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
При цьому поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих спорів, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
Вказані висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній в постанові від 08.09.2021 у справі № 816/228/17, яка відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України має враховуватись судом.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Отже, колегія суддів зазначає, що оскільки зазначений спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства,  наявні підстави для задоволення клопотання відповідача та закриття провадження у справі.
Натомість, суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені обставини та розглянув справу з порушенням правил юрисдикції адміністративних судів, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування судового рішення із закриттям провадження у справі.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Відповідно до ч. 1 ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених статтею 238 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Слід зауважити, що хоча колегією суддів закрито провадження у справі саме на підставі п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України, суд вважає за необхідне роз`яснити, що такі позовні вимоги не підлягають розгляду в порядку жодного судочинства.
Зважаючи на допущені порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування судового рішення та закриття провадження у справі. 
Керуючись ст. ст. 238, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325 КАС України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Витязь"  - залишити без задоволення.
Клопотання Головного управління ДПС у Харківській області про закриття провадження у справі - задовольнити. 
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 05.05.2021 по справі № 520/2227/21 - скасувати.
Провадження у справі за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Витязь"  до Головного управління ДПС у Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу - закрити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	О.А. Спаскін    Я.В. П`янова