П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/2809/21	
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І.О.,
суддів – Стас Л.В., Шеметенко Л.П.
за участі секретаря – СкоріноїТ.С.

представника ГУ ДПС в Одеській області – Сидоренко О. О.;
представника позивача – адвоката Чорного О. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2021 року адвокат Чорний О.В., що діє в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області (далі –ГУ ДПС в Одеській області) в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ №6-дс від 12.02.2021 про застосування до його довірительки  дисциплінарного стягнення у вигляді догани. 
Підставами для задоволення заявлених вимог, адвокат зазначив відсутність в її діях ознак дисциплінарного проступку, а також його складу.

Мотивуючи свою позицію адвокат указав, що зі змісту доповідної записки, яка стала підставою для порушення дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_1 та прийняття наказу про порушення дисциплінарного провадження, неможливо встановити, які саме особисті дії або вчинки позивачки можливо віднести до ознак дисциплінарного проступку передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889- VIII (далі - Закон №889- VIII).
Також адвокат наголосив, що оскаржуваний наказ не містить стислий виклад обставин дисциплінарної справи, в чому саме полягає винна протиправна дія державного службовця, відсутній вид дисциплінарного проступку, юридична кваліфікація проступку та відсутнє належне мотивування неналежного виконання посадових обов`язків позивача за посадовою інструкцією.
Далі, адвокат звернув увагу, що приписами статті 61 Конституції України та статей 67,74 Закону №889-VIII встановлено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, застосування дисциплінарного стягнення має бути здійснене із обов`язковим урахуванням принципу індивідуалізації покарання.
Водночас, на думку представника позивача, документ, який є предметом оскарження, не містить які саме особисті дії або вчинки ОСОБА_1 можливо віднести до дисциплінарного проступку.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов ОСОБА_1 задоволено.
Суд визнав протиправним та скасував наказ ГУ ДПС в Одеській області №6-дс від 12.02.2021 року «Про завершення дисциплінарного провадження та застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ».
Розглянувши заяву адвоката Чорного О. В., в інтересах ОСОБА_1 про стягнення витрат на правничу допомогу, суд задовольнив її частково, стягнувши за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДПС в Одеській області  на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6400 грн.

Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції погодився з позицією представника позивачки, що у спірному відсутня юридична кваліфікація дій державного службовця, за вчинення яких застосовано дисциплінарне стягнення догана.
Між іншим, на думку суду першої інстанції, на чітке визначення юридичної кваліфікації дій вказують положення статті 66 Закону № 889-VIII, якими законодавець розмежував види дисциплінарних стягнень у відповідності до тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку.
Далі, суд першої інстанції, звернув увагу на те, що зі змісту подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарної справи ГУ ДПС в Одеській області (далі - Дисциплінарна комісія) від 08.02.2021 випливає, що даний орган не встановив факту вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.
Як встановив суд, зазначене подання не містить висновку щодо вчинення   ОСОБА_1 протиправної винної дії або прояву, з її боку, бездіяльності, а також прийняття, останньою, рішення, що свідчить про невиконання або неналежне виконання своїх посадових обов`язків. Суд відзначив, що наведений документ не містить пропозицій щодо застосування до позивачки дисциплінарного стягнення, передбаченого Законом №889- VIII. Так, в ньому висловлена пропозиція про необхідність  суворо попередити ОСОБА_1 про можливе притягнення до дисциплінарної відповідальності у разі неналежного виконання в подальшому службових обов`язків.
Проаналізувавши наведені обставини та приписи ч. 2 ст. 74, ч. 5 ст. 77 Закону №889- VIII суд дійшов висновку, що відповідач не мав повноважень виходу за межі наданих, Дисциплінарної комісією,  пропозицій без належного мотивування своїх дій.
Суд відкинув доводи представника ГУ ДПС в Одеській області, що пропозиція Дисциплінарної комісії або подання Дисциплінарної комісії мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення та він не обмежений правом вибору дисциплінарного стягнення.
На думку суду першої інстанції, дійсно, подання Дисциплінарної комісії має рекомендаційний характер, однак даний документ обмежує право керівника застосувати до підлеглого більш суворе дисциплінарне стягнення або взагалі застосувати стягнення у той час, коли подання не містить таких пропозицій, без належного мотивування.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

ГУ ДПС в Одеській області, вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що не відповідає ознакам законності та обґрунтованості, в апеляційній скарзі просить його скасувати і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Аналіз змісту апеляційної скарги ГУ ДПС в Одеській області свідчить про цитування скаржником подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарної справи ГУ ДПС в Одеській області від 08.02. 2021, де надається оцінка виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків.
Колегія суддів акцентує увагу, що в апеляції контролюючий орган не зазначив, в чому полягає неправильність чи неповнота дослідження доказів і встановлення обставин у справі та (або) застосування судом першої інстанції норм права.
Жодний довід суду першої інстанції, який був покладений в основу рішення про задоволення позову, скаржником не спростований, останній про них взагалі не зазначає.
Апеляційна скарга інших обґрунтувань ніж ті, які були наведені в запереченні на позовну заяву не містить.
У той же час, в апеляції є покликання на безпідставне та необґрунтоване стягнення за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДПС в Одеській області на користь позивачки витрат на правову допомогу в сумі 6  400 грн.
На думку скаржника, з урахуванням усіх аспектів та складності справи, остання не потребувала значного часу для підготовки документів, не вимагала великого обсягу юридичної та технічної роботи. До того ж, скаржник зауважив, що адвокат, який оказував послуги позивачці, за подібними справами надавав правову допомогу ще 11 особам, що свідчить про відсутність потреби у використанні додаткового часу.
Як вважає скаржник буде справедливим призначити позивачці компенсацію  за понесені витрати  на адвоката в розмірі прожиткового мінімуму, а саме в сумі 2  379 грн.

Фактичні обставини справи.

Відповідно до наказу ГУ ДПС в Одеській області від 16.10.2020 №741-0 ОСОБА_1 переведено з посади головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ Управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДПС в Одеській області на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ Управління податкового адміністрування ГУ ДПС в Одеській області (а.с.22).
Наказом ГУ ДПС в Одеській області № 7-О від 05.01.2021 позивачку призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ Управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків ГУ ДПС в Одеській області та враховано раніше присвоєний 6 ранг державного службовця (а.с.24).
16.12.2020 ГУ ДПС в Одеській області прийняло наказ №6368, яким порушило щодо ОСОБА_1 дисциплінарне провадження, вважаючи, що в її діях наявні ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частиною 2 статті 65 Закону №889- VIII, а саме: недотримання вимог пункту 5.1. пункту 5, підпункту 7.1. пункту 7 розділу УІІІ частини 2 Регламенту №263, пункту 2.6. Методичних рекомендацій № 22 при проведенні контрольно-перевірочних заходів стосовно  ТОВ «Долароса», ТОВ «Гравієс», ТОВ «Прайм Опт-Сервіс», а також не забезпечення відповідно до ст. 163-1 Кодексу про адміністративне правопорушення складання адміністративного протоколу стосовно директорів цих юридичних осіб (а.с.26).
В ході дисциплінарного провадження ОСОБА_1 надавала письмові пояснення (а.с.43-44).
Наказом ГУ ДПС в Одеській області від 01.02.2021 року № 137 було продовжено дисциплінарне провадження.
08.02.2021, за результатами дисциплінарного провадження Дисциплінарна комісія склала подання на ім`я начальника ГУ ДПС в Одеській області (а.с.69-78).
У поданні даний орган зазначив, що в діях головного державного ревізора – інспектора ОСОБА_1 встановлено ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини 2 статті 65 Закону №889- VIII, а саме: недотримання вимог підпункту 5.1. пункту 5, підпункту 7.1. пункту 7 розділу VІІІ частини 2 Регламенту № 263, пункту 2.6. Методичних рекомендацій № 22 при проведенні контрольно-перевірочних заходів  ТОВ «Долароса», ТОВ «Гравієс», ТОВ «Прайм Опт-Сервіс», а також незабезпечення, відповідно до ст. 163-1 Кодексу про адміністративне правопорушення складання адміністративного протоколу стосовно директорів цих юридичних осіб, а порушення порядку ведення податкового обліку.
Водночас, Дисциплінарна комісія не встановила негативних наслідків у зв`язку з нескладанням позивачкою протоколу про адміністративне правопорушення, мотивуючи тим, що притягнення до адміністративної відповідальності є неможливим, якщо вирішується питання про притягнення до кримінальної відповідальності, а  також  якщо в подальшому висновки акта перевірки скасовуються в судовому порядку.
Однак, за твердженням Дисциплінарної комісії, вказане не спростовує обов`язок посадової особи, яка відповідальна за проведення перевірки щодо складання адміністративного протоколу та зберігання його в матеріалах перевірки платника податків.
Дисциплінарна комісія взяла до уваги обставини, що пом`якшують дисциплінарну відповідальність відповідно до ст. 67 Закону №889-VIII, а саме - бездоганну поведінку та відсутність дисциплінарних стягнень та дійшла висновку  про необхідність суворо попередити ОСОБА_1 , що у разі неналежного виконання службових обов`язків та допущення порушення вимог законодавчих актів при проведенні конрольно-перевірочної роботи, буде розглянуто питання щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
На підставі вказаного подання начальником ГУ ДПС в Одеській області видано наказ від 12.02.2021 № 6-дс «Про завершення дисциплінарного провадження та застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ».
За змістом вказаного наказу, за порушення вимог пункту 6, пункту 7 статті 8 Закону №889- VIII, що виразилось у неналежному виконанні посадових обов`язків, передбачених посадовою інструкцією та Положенням про відділ контролю за відшкодуванням ПДВ та призвело до порушення підпункту 5.1. пункту 5, підпункту 7.1. пункту 7 розділу VІІІ частини 2 Регламенту № 263, пункту  2.6. Методичних рекомендацій № 22 при проведенні контрольно-перевірочних заходів щодо ТОВ «Долароса», ТОВ «Гравієс», ТОВ «Прайм Опт-Сервіс», а також незабезпечення відповідно до ст. 163-1 Кодексу про адміністративне правопорушення складання адміністративного протоколу стосовно директорів цих юридичних осіб, а порушення порядку ведення податкового обліку, до ОСОБА_1 застосовано  дисциплінарне стягнення у вигляді догани (а.с. 46-47).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом №889-VIII, Податковим кодексом України, Порядком здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 грудня 2019 № 1039(далі – Порядок №1039).

Так, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №889-VIII, державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.
Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апарату (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Згідно з частиною 1 статті 3 Закону №889-VIII, він регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Відповідно до частини першої статті 8 згаданого Закону, державний службовець зобов`язаний, зокрема, забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів;  сумлінно і професійна виконувати свої посадові обов`язки.
Згідно із частиною першою статті 64 Закону № 889-VIII, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Частиною першою статті 65 Закону № 889-VIII передбачено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Частиною 2 цієї статті встановлено, що дисциплінарними проступками є
1) порушення Присяги державного службовця;
2) порушення правил етичної поведінки державних службовців;
3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу;
4) дії, що шкодять авторитету державної служби;
5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;
6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;
7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення;
8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця;
9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб;
10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби;
11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення;
12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;
13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу кримінального або адміністративного правопорушення;
15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Як випливає зі змісту наведеної норми, перелік дисциплінарних проступків є вичерпний та не належить розширеному тлумаченню.

На підставі пункту 5 частини другої статті 65 вказаного Закону, дисциплінарним проступком є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.
Положеннями частини першої статті 66 Закону № 889-VIII визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.
За правилами статті 68 Закону № 889-VIII, дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В»: зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.
Згідно із частинами першою, дев`ятою - одинадцятою статті 69 Закону № 889-VIII, для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).
Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.
Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.
Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.
Відповідно до ч. 1 статті 75 Закону № 889-VIII, перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.
Частиною 1 статті 74 вказаного Закону передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення (частини перша і друга статті 77 Закону № 889-VIII).
Згідно з пунктом 21.1 статті 21 Податкового кодексу України посадові та службові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами (21.1.1); забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій (21.1.2); забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень (21.1.3).
Відповідно до пункту 21.2 цієї ж статті за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків посадові (службові) особи контролюючих органів несуть відповідальність згідно із законом.
Згідно з пунктом 36 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 грудня 2019 р. № 1039, за результатами розгляду дисциплінарного провадження суб`єкт призначення (керівник державної служби) протягом десяти календарних днів з дня отримання пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії приймає рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.
Рішення оформляється наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення (керівника державної служби).
Відповідно до частини 2 статті 77 Закону №889-VIII у рішенні про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.
Частина 5 ст. 77 Закону №889-VIII унормовує, що пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов`язковими для розгляду суб`єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Як мовилося вище, Дисциплінарна комісія не висловила пропозицію щодо притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності, а рекомендувала обмежитися суворим попередженням.
Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що за таких умов, суб`єкт призначення, приймаючи рішення про застосування дисциплінарного стягнення, діяв не у спосіб, не у порядок визначений цим Законом.

Наведена правова позиція суду апеляційної інстанції спирається на такому.
Рекомендаційний характер подання дисциплінарної комісії має ознаки рекомендаційної правової норми, що, в свою чергу, рекомендує суб`єкту призначення певний спосіб дій.
Себто, суб`єкт призначення, отримавши відповідну рекомендацію зобов`язаний залежно від припису норми: розглянути ці пропозиції і прийняти їх до виконання; обґрунтовано відмовитись.
Норми Закону №889-VIII, що виключними повноваженнями щодо встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця наділена лише дисциплінарна комісія. Тільки на Дисциплінарну комісію покладаються повноваженнями щодо визначення виду стягнення і врахування, зокрема, обставин, що пом`якшують чи обтяжують дисциплінарний проступок, що, очевидно, не надає права суб`єкту призначення застосовувати до державного службовця інший вид дисциплінарного стягнення, ніж той, що рекомендований дисциплінарною комісією.
Безумовно, накладання дисциплінарного стягнення за дисциплінарний поступок віднесено до виключної компетенції суб`єкта призначення.
Водночас приймати таке рішення суб`єкт призначення зобов`язаний на підставі подання дисциплінарної комісії відповідно до вимог статті 69 Закону №889-VIII Закону, тобто застосований може бути тільки той вид стягнення, що рекомендований дисциплінарною комісією.
Варто відзначити, що суб`єкт призначення наділений правом не застосувати до державного службовця вид дисциплінарного стягнення, що рекомендований дисциплінарною комісією, але наслідком цього, за наявності обґрунтованих підстав має бути закриття дисциплінарного провадження.

Також, є підстави вважати таким, що заснований на приписах Закону №889-VIII, висновок суду першої інстанції, що у спірному наказі відсутня юридична кваліфікація дій державного службовця, за вчинення яких застосовано дисциплінарне стягнення догана.

Так, в абзаці 2 наказу №6-дс від 12.02.2021 зазначається про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 6 та 7 статті 8 Закону №889-VIII (обов`язки державного службовця), водночас конкретний пункт частини другої статті 65 Закону №889-VIII, який дозволяє чітко визначити як кваліфікував дії чи бездіяльність державного службовця саме той орган (посадова особа), який прийняв рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, а також перевірити правильність застосування до державного службовця певного виду стягнення – відсутній.
Зважаючи на викладене, слід вважати обґрунтованими доводи суду першої інстанції про незаконність спірного наказу, адже рішення, яке приймається за наслідками дисциплінарного провадження, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мають значення для його прийняття.
Є слушним застосування до спірних правовідносин правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12.08.2019 у справі №1340/4847/18, згідно якої відсутність належного обґрунтування наказу про притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є підставою для визнання його протиправним та скасування.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту, прав, свобод та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Судове рішення не може бути засновано на фактах, які не фігурували в оскаржуваному наказі.
Суд оцінює рішення суб`єкта владних повноважень на предмет його законності та обґрунтованості і не може ставати на бік державного органу, виправляючи його помилки.
Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над втручанням у право кожної людини на свободу. У такому контексті верховенство права означає, що органи державної влади не можуть діяти свавільно та зобов`язані дотримуватись правил, які даватимуть можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах.
Досліджуючи доводи апеляції, що сума стягнених з ГУ ДПС в Одеській області на користь позивачки витрат на професійну правову допомогу є завищеною та необґрунтованою, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до частин 4 та 7 статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Як було встановлено судом апеляційної інстанції та не заперечується адвокатом Чорним О.В. у нього провадженні перебуває 11 судових справ, в яких він представником  посадових осіб ГУ ДПС в Одеській області, на яких накладено дисциплінарні стягнення,  на підставі подання Дисциплінарної комісії ГУ ДПС в Одеській області від 08.02.2021.
Зміст даного подання свідчить про те, що вказаним особам ставиться в провину неналежне виконання посадових обов`язків при проведенні контрольно-перевірочних заходів.
Отже, надаючи правову допомогу своїм клієнтам і, в тому числі позивачці, адвокат обрав для усіх практично однаковий спосіб захисту, застосовуючи однакові норми матеріального та процесуального права.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що встановлена сума гонорару у даній справі за написання позовної заяви 4  400 грн є надмірною та необґрунтованою.
На думку суду апеляційної інстанції справедливою компенсацією витрат на користь позивачки буде сума в розмірі 4  000 грн.
Зокрема, робота адвоката щодо складання позову від імені ОСОБА_1 повинна оцінюватися в сумі 2 000 грн, на написання заяв і клопотань - 1000 грн, на участь у судовому засідання (тривалість 30 хвилин) також 1000 грн.
Визнаючи розмір витрат на професійну правничу допомогу, суд апеляційної інстанції бере до уваги принцип співмірності та вважає, що свобода сторін у їх визначенні не є абсолютною та безумовною, навіть у разі їхньої повної документальної доведеності.
Резюмуючи викладене колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції по суті спору ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Що стосується рішення суду першої інстанції, в частині стягнення на користь позивачки витрат на правову допомогу, то воно підлягає зміні, в частині встановленого розміру.

Стаття 317 КАС України однією з  підстав для зміни судового рішення встановлює недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. 
Обираючи саме цю підставу для зміни судового рішення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведеність адвокатом Чорним О.В., обставин, що заявлений ним розмір є співмірним, ураховуючи обставини справи і її складність.
Розподіл судових витрат за результатами апеляційного провадження, відповідно до статті 139 КАС України, не проводиться.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу – змінити в частині суми стягнення витрат на професійну правничу допомогу.
Викласти абзац 5 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року в такій редакції.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС в Одеській області (код ЄДРПОУ 44069166, місцезнаходження: 65044, м. Одеса, вул. Семінарська, 5), як відокремленого підрозділу ДПС на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 4 000 грн (чотири тисячі гривень).

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька

                      суддя                                                            Л. В. Стас

                      суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 08.10.2021 року.