ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 127/3712/17
провадження № 51-4365км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 квітня 2021 року в кримінальному провадженні № 12016020010007196 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, при невстановлених обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та наркотичний засіб — метадон, які почав зберігати з метою збуту.
11 вересня 2016 року ОСОБА_6 , діючи з метою збуту наркотичних засобів, проходив біля паркану Вінницької ВК № 86 поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна», що на вулиці Привокзальній в місті Вінниці, де близько 20.20 години побачив невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та, розуміючи, що його злочинні наміри направлені на збут наркотичних засобів можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності викинув на землю полімерний пакунок, в середині якого знаходились наркотичні засоби - канабіс та метадон. Після чого був зупинений працівниками 4-го управління ДПН НП України.
В подальшому 11.09.2016 року близько 20-25 години під час огляду місця події на асфальті біля паркану Вінницької ВК № 86 поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна», що по вулиці Привокзальній в місті Вінниці, в присутності понятих та ОСОБА_6 було виявлено та вилучено полімерний пакунок, в середині якого містилось: речовина рослинного походження у подрібненому стані зеленого кольору; шість полімерних пакунків з кристалічною речовиною; металевий болт.
Згідно висновку експерта № 1400 від 17.11.2016 року надана на дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 42,68 г у перерахунку на висушену речовину.
Відповідно до висновку експерта № 1399 від 01.12.2016 року в наданій на експертне дослідження речовині міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 1,2348 г.
Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, діючи повторно, при невстановлених обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який почав зберігати з метою збуту.
21 жовтня 2016 року ОСОБА_6 , діючи з метою збуту наркотичних засобів, проходив біля паркану Вінницької ВК № 86 поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна», що на вулиці Привокзальній в місті Вінниці, де близько 20.00 години побачив невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та, розуміючи, що його злочинні наміри, направлені збут наркотичних засобів можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності викинув на землю полімерний пакунок, в середині якого знаходився наркотичний засіб — метадон. Після чого був зупинений працівниками 4-го управління ДПН НП України.
21.10.2016 року близько 20-20 години під час огляду місця події на асфальті біля паркану Вінницької ВК № 86 поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна», що на вулиці Привокзальній в місті Вінниці, в присутності понятих та ОСОБА_6 було виявлено та вилучено полімерний пакунок, в середині якого містилось: фрагмент каміння; два паперових згортки з кристалічною речовиною.
Згідно висновку експерта № 1730 від 28.02.2017 року в кристалічній речовині маса метадону становить 0,177 г і 0,198 г.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 30.11.2017 р. вирок місцевого суду змінено, дії   ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 
Постановою Верховного Суду від 12.02.2019 р. зазначену ухвалу апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог КПК скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 24.12.2019 р. вирок місцевого суду залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 19.03.2020 р. вказану ухвалу апеляційного суду скасовано з підстав істотного порушення вимог КПК та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21 квітня 2021 року, яка є предметом даного касаційного перегляду, зазначений вирок місцевого суду змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст.307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 4 місяці. На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк тримання під вартою та строк відбування покарання у виді позбавлення волі в період з 31.01.2017 по 01.10.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення та позбавлення волі за два дні обмеження волі. Звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у зв`язку з повним його відбуттям.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і просить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 419 КПК України, не навів належної мотивації прийнятого рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 та залишив поза увагою ряд важливих обставин, зокрема кількість епізодів, спосіб упакування наркотичних засобів, а також суд в ухвалі не виклав обставин обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України. Крім того вказується, що апеляційний суд, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 309 КК України, залишив поза увагою, що це кримінальне правопорушення є проступком, і з часу вчинення проступку до часу постановлення апеляційним судом ухвали вже минули передбачені законом 3 роки, а тому апеляційний суд мав звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. Також зазначається, що на час вчинення вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, санкція даної статті передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років, а тому суд апеляційної інстанції неправильно призначив покарання у виді 3 років 4 місяців обмеження волі.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, при цьому неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом перегляду в касаційному суді.
У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що висновок апеляційного суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України належним чином не мотивований, більше того, вирішивши питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 , апеляційний суд в ухвалі не навів обставини кримінального правопорушення за новою кваліфікацією.
Зазначені доводи касаційної скарги Верховний Суд відхиляє з таких підстав.
Як вже зазначалося, постановою Верховного Суду від 12 лютого 2019 року було скасовано з підстав істотного порушення вимог КПК ухвалу апеляційного суду від 30 листопада 2017 року, якою було змінено вирок місцевого суду і перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.
Відповідно до правової позиції, викладеної постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к), у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду. При цьому, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року (справа № 51-6070кмо19) зроблено правовий висновок, відповідно до якого погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).
При розгляді цього кримінального провадження Верховний Суд враховує вимоги ч. 3 ст. 439 КПК України, якою встановлено, що при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника. Зазначені положення ч. 3 ст. 439 КПК України є подібними до ч. 2 ст. 416 КПК України в контексті заборони погіршення становища засудженого у разі, якщо суд касаційної інстанції скасував судове рішення не з цих підстав.
Виходячи з наведеного, враховуючи, що ухвалу апеляційного суду від 30 листопада 2017 року, якою дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, касаційним судом було скасовано лише з питань істотного порушення вимог КПК, а не з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, то Верховний Суд в ході нового касаційного перегляду позбавлений можливості вирішувати питання щодо погіршення становища ОСОБА_6 , яке, по суті, і порушується у касаційній скарзі прокурора.
Що стосується доводів про відсутність наведення в ухвалі обставин кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України, то Верховний Суд хоча і погоджується з твердженням прокурора про порушення вимог КПК, однак зазначає, що у цьому випадку зазначене порушення не є таким, яке суттєво вплинуло на законність судового рішення.
Отже, в цій частині касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Поряд з тим Верховний Суд вважає обґрунтованими інші доводи касаційної скарги прокурора.
Так, Верховний Суд погоджується з твердженнями прокурора щодо неправильного визначення ОСОБА_6 розміру покарання у виді обмеження волі.
Так, відповідно до санкції ч. 1 ст. 309 КК України в редакції, яка була чинна на момент вчинення кримінального правопорушення, передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк. 
Разом з тим, апеляційний суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 4 місяці.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. 
Нова редакція санкції ч. 1 ст. 309 КК передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Отже, виходячи з вимог ч. 3 ст. 5 КК України, ОСОБА_6 мало бути призначене покарання у виді обмеження волі на строк не більше 3 років.
Також Верховний Суд вважає слушними і доводи прокурора щодо залишення апеляційним судом поза увагою положень ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України.
Так, виходячи з положень закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні проступку, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі, при цьому з часу вчинення ОСОБА_6 проступку до часу набрання вироком законної сили минуло понад три роки.
Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки (у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі)
За таких обставин ОСОБА_6 мав бути звільнений апеляційним судом від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – зміні.
Крім того, відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України підлягає зміні і вирок суду першої інстанції.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 серпня 2017 року в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 квітня 2021 рокувідносно ОСОБА_6 .
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді обмеження волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3