ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" листопада 2021 р.                                                          Справа №909/240/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого – судді                                                                       Бонк Т.Б.,
Суддів                                                                                                                                                                                              
                                                                                                     Бойко С.М.,
секретар судового засідання Кострик К.,                                        Матущака О.І.,
за участю представників  сторін:
позивача: адвоката Созоник Т.Б. (ордер на надання правової допомоги №003614 від 27.09.2021),
відповідача: не з`явився (належно повідомлений),
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр ділового співробітництва" від 09.03.2021 (вх. суду від 19.03.2021 №01-05/989/21)
на рішення    Господарського суду Івано-Франківської області від   11.02.2021(головуючий суддя Ткаченко І.В., повний текст рішення складено та підписано 15.02.2021, м.Івано-Франківськ)
у справі         №909/240/19
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр ділового співробітництва "Фортуна", м. Івано-Франківськ,
до відповідача: Фізичної особи - підприємця Кузів Мирослава Орестовича, м. Івано-Франківськ,
про стягнення 493 700,00 грн,    з яких 265700 грн - боргу та 228 000 грн - завдані збитки та здійснення демонтажу частково змонтованої ігрової зони та звільнення приміщення,
                                                  ВСТАНОВИВ:

          Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:
          У березні 2019 року ТОВ "Центр ділового співробітництва "Фортуна" (далі – ТОВ "Фортуна") звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до ФОП Кузіва М. О. про стягнення 493     700,00 грн,  з яких 265 700,00 грн сплачений аванс і 228 000,00 грн завданих збитків,  та здійснення демонтажу частково змонтованої ігрової зони і звільнення приміщення третього поверху за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Бельведерська, 2А від демонтованих частин (складових та комплектуючих) дитячої ігрової зони.
          Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 21.06.2018 сторони уклали договір підряду на виготовлення та монтаж дитячої ігрової зони, за умовами якого відповідач взяв на себе зобов`язання виконати роботи  з виготовлення та монтажу дитячої ігрової зони протягом 107календарних днів з моменту спати замовником авансу. На виконання вказаного договору позивач 26.06.2018 перерахував відповідачу 243   400,00грн та 26.11.2018 оплатив ще 22   300,00грн. Однак, в порушення умов укладеного  сторонами договору підряду відповідач не виконав належним чином у строк до 11.10.2018 погоджені договором роботи, у зв`язку з чим 17.12.2018 позивачу направлено претензію № 17/12-п з повідомленням про відмову від зазначеного договору, відшкодування збитків та демонтаж ігрової зони.  Позивач вказує, що внаслідок порушення ФОП Кузів М. О. строку виконання робіт за вказаним договором підряду, ТОВ "Фортуна" порушило свої зобов`язання за договором оренди нежитлових приміщень від 31.08.2018 № 1-Д, укладеним між ним і ФОП     Василик Т. М., щодо передачі в оренду приміщення із змонтованою дитячою ігровою зоною у повній відповідності до умов договору підряду від 21.06.2018 у строк до 11.12.2018, в зв`язку з чим сплатило передбачений договором оренди штраф у сумі 228 000,00 грн.

          Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 20.06.2019, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 23.09.2019, зазначений позов було задоволено у повному обсязі.
          Задовольняючи позовні вимоги, з огляду на положення ч. 4 статті 849 ЦК України суди дійшли висновку, що оскільки замовникові згідно із законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи і визначене цією нормою право не може бути обмежено, а відповідач належними доказами не довів факту виконання договірних зобов`язань, у позивача є правові підстави для відмови від договору та повернення відповідачем 265 700,00 грн сплаченого йому авансу. Суди вказали, що претензія ТОВ "Фортуна" (замовника) від 17.12.2018 вих. № 17/12-П є відмовою замовника від договору підряду на виготовлення та монтаж дитячої ігрової зони від 21.06.2018. Враховуючи  відсутність доказів належного виконання відповідачем договірних зобов`язань із надання (виготовлення) монтажу дитячої ігрової зони, а отже і використання підрядником суми авансового платежу на виконання умов договору, припиненого згідно зі статтею 849 ЦК України, суди дійшли висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про стягнення суми авансового платежу та збитків відповідно до статей 849 і 22 ЦК України у їх сукупності.

          Постановою Верховного Суду від 20.05.2020 скасовано зазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
          Скасовуючи рішення судів, суд касаційної інстанції вказав, що суди попередніх інстанцій не звернули уваги, що у положеннях частин 2 і 4 статті 849 ЦК України передбачено дві самостійні підстави відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки таких дій, законність відмови замовника від договору підряду згідно з ч. 2 цієї статті у разі недоведення порушень умов договору підряду зі сторони підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми. Судами не встановлено обставин щодо підстав відмови ТОВ "Фортуна" (замовника) від договору підряду, а саме здійснення такої відмови в порядку частини 2 статті 849 ЦК України або частини 4 зазначеної норми. Водночас ТОВ "Фортуна" позовні вимоги заявило саме на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України, за змістом якої якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.  У зв`язку з чим Верховний Суд вказав, що для правильного вирішення даного спору необхідно з`ясувати обставини виникнення у замовника (позивача) права на відмову від договору підряду, яке відповідно до частини 2 статті 849 ЦК України не є безумовним і пов`язано із діями підрядника (своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим), з урахуванням умов укладеного між сторонами договору підряду та, відповідно встановити наявність чи відсутність підстав для стягнення збитків.

          За результатом нового розгляду справи рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від   11.02.2021 у справі   №909/240/19 відмовлено у задоволенні позову.
          При прийнятті рішення про відмову у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що за змістом ч. 2   ст. 849 ЦК України, на підставі якої ТОВ "Фортуна" заявлено позовні вимоги, передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначеної законодавством умови, зокрема, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. Суд вказав, що з урахуванням дати сплати позивачем авансу -26.06.2018, строк виконання підрядником робіт (107 календарних днів з моменту сплати замовником виробнику авансу, передбаченого в пп. 3.3.1 договору) розпочався 27.06.2018  та завершився 11.10.2018.  Відтак, суд вказав,  виходячи із змісту положень ч. 2   ст. 849 ЦК України, позивач мав право відмовитися від договору підряду на підставі цієї норми (якщо відповідач вчасно не розпочав роботу або виконував її настільки повільно, що закінчення її у строк стало явно неможливим), виключно до закінчення встановленого договором строку виконання робіт, тобто   до 11.10.2018, однак звернувся до відповідача із претензією про відмову від договору підряду лише 17.12.2018, після закінчення цього строку. При цьому, суд вказав, що позивач перерахував відповідачу другу частину авансового платежу 26.11.2018, тобто після закінчення встановленого договором строку виконання робіт, що свідчить про відсутність у нього наміру відмовлятися від договору підряду. На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача збитків на підставі ч. 2   ст. 849 ЦК України.

          Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:
          ТОВ «Фортуна» (позивач) не погодилось з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та нез`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити.
          В апеляційній скарзі скаржник вказує, зокрема, що згідно з ч. 2 ст. 849 ЦК України відмова замовника від договору може бути вчинена до моменту завершення виконання робіт підрядником, а відтак апелянт вважає, що зазначена норма не передбачає обмеження по її застосуванню після спливу терміну виконання робіт. Поряд з тим, апелянт вказує на право суду здійснити самостійно правову кваліфікацію спірних правовідносин, які виникли між сторонами, та зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що позивач реалізував своє право на односторонню відмову від договору також на підставі ч. 2 ст. 852 ЦК України. Як на наявність підстав для стягнення з відповідача збитків позивач зазначає наступне: протиправна поведінка відповідача полягає у тому, що роботи з виготовлення та монтажу  дитячої ігрової кімнати не були завершені у передбачений договором строк, а результат частково виконаних робіт був непридатним та небезпечним до експлуатації згідно з висновком Івано-Франківського науково-дослідного криміналістичного центру від 17.12.2018 №4.4-10/18; розмір завданої шкоди позивачу становить 493   700,00грн, з яких 265   700,00грн, перерахованих відповідачу авансових платежів, та 228   000,00грн штрафу, який позивач перерахував ФОП Василик Т.М. за несвоєчасну передачу в оренду приміщення; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою полягає в тому, що понесені позивачем витрати зі сплати авансу за договором підряду перетворились з грошового еквіваленту вартості виконаних робіт у непокриті збитки позивача через неотримання ним належного результату виконаних робіт, а щодо сплаченого ФОП Василик Т.М. штрафу скаржник зазначає, що підставою для його сплати стало несвоєчасне та неналежним чином (результат виконаних робіт є непридатним до використання) виконання відповідачем договору підряду.

          Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 24.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача.
                              Подальший рух справи викладено в ухвалах апеляційного суду.
          Так, ухвалою апеляційного суду від 28.09.2021 розгляд справи відкладено на 02.11.2021.
          Від відповідача 03.08.2021 надійшла заява про розгляд даної справи без участі його представника.
           02.11.2021 від скаржника надійшли письмові пояснення, в яких він зазначив, зокрема, що питання дійсності укладеного позивачем з ФОП Василик Т.М. договору оренди №1-д від 31.08.2018 було предметом розгляду справи №909/1357/19, за результатом розгляд якої у задоволенні позову ФОП Кузіва М.О. про визнання недійсним цього договору відмовлено.
          У судовому засіданні 02.11.2021 представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги.

          Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції   без змін, з огляду на наступне.
Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :
           21.06.2018  ТОВ "ЦДС "Фортуна" (замовник) та ФОП Кузів М. О. (виробник) уклали договір підряду на виготовлення та монтаж дитячої ігрової зони, відповідно до п. 1.1 якого виробник зобов`язується виконати роботи з виготовлення та монтажу дитячої ігрової зони, а замовник зобов`язується прийняти належно виконані роботи та оплатити їх загальну вартість (ціну робіт), в порядку та на умовах визначених цим договором (том 1,а.с. 19-23).
          Згідно з п. 1.2 договору результат виконаних за ним робіт: дитяча ігрова зона,         що являє собою комплекс виготовлених та змонтованих у місці монтажу взаємопов`язаних між собою складових частин, який за своїм складом (комплектуючими, матеріалами, фурнітурою, аксесуарами, лако-фарбовим покриттям), своїми технічними характеристиками (розмірами, кресленнями, вогнестійкістю, навантаженнями тощо) та своїм дизайном (кольором, тонуванням, декоруванням, формами тощо) повинен:
- відповідати, погодженим сторонами: специфікації - додатку № 1 до договору; дизайн-проекту дизайн студії "360" (виконавець ФОП Бойко Юрій Володимирович) -додатку № 2 до договору та кошторису - додатку № 3 до договору;
- бути відповідним, придатним та безпечним до експлуатації за цільовим призначенням - використовуватися для організації та забезпечення дозвілля, розваг та ігор для дітей.
          За змістом п. 2.2 договору строк виконання повного обсягу робіт з виготовлення та монтажу дитячої ігрової зони становить 107 календарних днів та обчислюється з моменту сплати замовником в користь виробника авансу, передбаченого в пп. 3.3.1 договору.
          Місцем монтажу за цим договором є приміщення дитячої кімнати, що знаходиться на третьому поверсі будівлі за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Бельведерська,2а.
          Строк виконання виробником всього обсягу робіт за цим договором продовжується            (і таке продовження не потребує додаткового погодження сторонами) пропорційно на кількість календарних днів прострочки у наступних випадках:
- у випадку прострочення сплати замовником авансових платежів за цим договором;
- у випадку прострочення зі сторони замовника у наданні виробнику схеми скритих комунікацій в місці монтажу (водопостачання та водовідведення, електропостачання, теплопостачання, сигналізація вентиляція);
- у випадку прострочення зі сторони замовника у надані виробнику вільного доступу до місця монтажу;
- у випадку прострочення зі сторони замовника в усуненні недоліків приміщень місця монтажу, які виявлені виробником за результатами первинного обміру приміщень або      недоліків, які виникли внаслідок виконання замовником додаткових робіт у приміщеннях місця монтажу після здійснення виробником первинного обміру.
          В п. 3.1 договору визначено, що загальна вартість (ціна) робіт становить 288 000 грн.
          Відповідно до п. 3.3.1 договору аванс в розмірі 243 400 грн сплачується на користь виробника не пізніше як протягом трьох банківських днів з моменту укладення цього договору.
          Аванс в розмірі (1/2) половини несплаченого залишку від загальної вартості (ціни) робіт за цим договором сплачується в користь виробника не пізніше як протягом трьох банківських днів з моменту отримання замовником повідомлення виробника про готовність до монтажу та огляд замовником готових комплектуючих виробів ігрової зони на складі виробника (пп. 3.3.2 договору).
          Згідно з п. 7.2 договору договір набирає чинності з дати його укладення та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
           26.06.2018  ТОВ "ЦДС "Фортуна" ПД № 310 від 26.06.2018 сплатило ФОП Кузіву М. О. 243 400 грн з призначенням платежу «оплата за виготовлення дитячої ігрової зони (аванс) зг.рах.№26 від 26.06.2018» (том 1,а.с. 34).
           26.11.2018 відповідно до ПД №361 від 26.11.2018  позивач сплатив відповідачу 22 300 грн з призначенням платежу «оплата за виготовлення дитячої ігрової зони зг.рах.№26 від 26.06.2018» (том 1,а.с. 35).
           18.12.2018  позивач направив відповідачу претензію  від 17.12.2018 вих.№17/12-п з повідомленням про відмову від договору підряду від 21.06.2018 та з вимогами про відшкодування збитків та демонтаж ігрової зони (том 1,а.с. 81-83).
          У вказаній претензії замовник вказав про істотні порушення виробником своїх зобов`язань за договором підряду: недотримання строку виконання робіт-такі мали бути завершені до 11.10.2018, монтажні роботи виконані на 60%, частина виконаних монтажних робіт містить істотні недоліки, які не відповідають дизайн-проекту (додатку №2 до договору), що підтверджується висновком судового експерта від 17.12.2018 №4.4-10/18.
          У зв`язку з чим, пославшись на ч. 2 ст. 849 ЦК України та ч. 2 ст. 852 ЦК України, замовник повідомив підрядника про  відмову від договору підряду на виготовлення та монтаж дитячої ігрової зони від 21.06.2018  та вимагав відшкодувати у семиденний строк заподіяні збитки у розмірі сплачених авансових платежів на загальну суму 265 700 грн, здійснити демонтаж частково змонтованої ігрової зони та звільнити від демонтованих частин (складових і комплектуючих) дитячої ігрової зони приміщення третього поверху будівлі по вул. Бельведерській, 2А у м. Івано-Франківську.
          З матеріалів даної справи вбачається, зокрема листа ФОП Кузіва М.О. від 18.01.2019 та листа ТОВ «Фортуна» від 26.02.2019, що 27.12.2018 підрядник надіслав замовнику акт приймання-передачі ігрової зони, однак такі роботи замовником не прийняті через істотне порушення строку виконання робіт і виявлені недоліки (т. 1, 90,91).
          В матеріалах справи наявний укладений 31.08.2018 ТОВ "ЦДС "Фортуна" (орендодавцем) та ФОП Василик Т. М. (орендарем) договір оренди нежитлових приміщень № 1-Д, відповідно до п.1.1 якого орендодавець зобов`язаний передати орендарю нежитлові приміщення загальною площею 169,9кв.м, розміщені на третьому поверсі будівлі по вул. Бельведерській, 2А в м. Івано-Франківську. У приміщенні на момент передачі в оренду мала бути змонтована дитяча ігрова зона у повній відповідності до умов договору підряду від 21.06.2018, укладеного ТОВ "ЦДС "Фортуна" і         ФОП Кузівим М. О.
          Згідно з п.2.1 договору орендодавець зобов`язаний передати приміщення до 11.12.2018.
          У п.8.3.1 договору сторони передбачили, що у випадку непередачі орендодавцем в оренду приміщення до 11.12.2018 орендодавець сплачує на користь орендаря неустойку у розмірі 20% від загальної суми орендних плат за цим договором, визначеної шляхом множення місячного розміру орендної плати (38   000,00грн / 1 міс) на кількість місяців оренди (30місяців).
          ФОП Василик Т.М. направила позивачу претензію №1 від 17.12.2018, в якій вимагала сплатити 228   000,00грн штрафу та повідомила розірвання договору оренди в односторонньому порядку.
          Платіжним дорученням №431 від 19.02.2019 ТОВ «Фортуна» перерахувало ФОП Василик Т.М. 228   000,00грн з призначенням платежу «оплата штрафу згідно з претензією від 17.12.2018 договору оренди №1-д».
          В матеріалах справи наявний лист ТОВ «Фортуна» №06/08-20 від 06.08.2020, адресований відповідачу, відповідно до якого позивач повідомив про демонтаж ігрової кімнати, яка за договором від 21.06.2018 монтувалась відповідачем (том 2.а.с. 113).

          При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:
          Правовідносини у даній справі виникли на підставі укладеного сторонами договору підряду, за умовами якого відповідач взяв на себе зобов`язання виконати роботи з виготовлення та монтажу дитячої ігрової зони, а  позивач - прийняти належно виконані роботи та оплатити їх загальну вартість (ціну робіт), в порядку та на умовах визначених цим договором.
          Відповідно до ч.1   ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
          Згідно з ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
          За умовами п.2.2 договору  строк виконання повного обсягу робіт з виготовлення та монтажу дитячої ігрової зони становить 107 календарних днів та обчислюється з моменту сплати замовником в користь виробника авансу, передбаченого в пп. 3.3.1 договору.
          Відповідно до п. 3.3.1 договору аванс в розмірі 243 400 грн сплачується на користь виробника не пізніше як протягом трьох банківських днів з моменту укладення цього договору.
          Матеріалами справи підтверджено, що передбачений договором аванс в сумі 243 400 грн позивач перерахував відповідачу 26.06.2018 відтак, строк виконання підрядником робіт (107 календарних днів з моменту сплати замовником виробнику авансу, передбаченого в пп. 3.3.1 договору) розпочався  27.06.2018 та завершився 11.10.2018. 
          Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи.
          Відповідно до ч. 1 зазначеної статті замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
          Відповідно до ч. 2   ст. 849 ЦК України   (яку визначено позивачем як підставу цього позову), якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
          Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч. 3   ст. 849 ЦК України).
          За змістом ч. 4   ст. 849 цього Кодексу замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
          Отже, у   статті 849 ЦК України   передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: 
- підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (ч. 2);                                                               
   - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (ч. 3);                                                            
             - відмова замовника від договору до закінчення робіт із виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (ч. 4).                        
          Правовий аналіз частин 2 - 4   статті 849 Цивільного кодексу України   дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.
          Так, частинами 2, 3 вказаної статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначених законодавством умов, при цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.
          Натомість частина 4 зазначеної статті встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору (без будь-яких причин та умов), але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.
          Отже, в залежності від підстави розірвання договору підряду настають різні правові наслідки захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.
          Законність відмови замовника від договору підряду на підставі ч. 2   ст. 849 ЦК України   у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі       ч. 4 цієї статті (така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.09.2019 у справі № 911/1433/18).
          Відповідно до   ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
          Згідно з ч. 2   ст. 22 ЦК України   збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
          Для вирішення питання про наявність підстав для відшкодування збитків необхідно встановлювати наявність у діях винної особи чотирьох елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача шкоди, причинного зв`язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача і вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
           Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій в цій справі, Верховний Суд у своїй постанові від 20.05.2020 зазначив, що для правильного вирішення даного спору, суду необхідно з`ясувати обставини виникнення у замовника (позивача) права             на відмову від договору підряду, яке відповідно до ч. 2   ст. 849 ЦК України   не є безумовним       і пов`язано із діями підрядника (своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим), з урахуванням умов укладеного між сторонами договору підряду та, відповідно, встановити наявність чи відсутність підстав для стягнення збитків.
          У надісланій відповідачу претензії від 17.12.2018, в якій повідомлено про відмову від договору підряду та  заявлені вимоги про  відшкодування збитків, а також у поданій до суду позовній заяві ТОВ «Фортуна» послалось саме на ч. 2   ст. 849 ЦК України, якою передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначеної законодавством умови, зокрема, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.
          Як зазначено вище, з урахуванням дати здійснення  позивачем  проплати авансу (26.06.2018) строк виконання підрядником робіт завершився 11.10.2018. 
          В матеріалах справи відсутні докази того, що сторони змінювали (продовжували) строк виконання передбачених договором робіт. Крім того, суду не надано доказів того, що позивач, користуючись наданим йому як замовнику правом упродовж погодженого строку виконання робіт перевіряти хід їх виконання, здійснював таку перевірку до 11.10.2018 та звертався до відповідача з відповідними зауваженнями щодо їх несвоєчасності (в матеріалах справи наявні лише повідомлення ФОП Бойко Ю.В., адресовані позивачу, в порядку здійснення авторського нагляду (від 13.07.2018, від 15.10.2018 від 23.11.2018).
          На підставі викладеного апеляційний суд вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що з урахуванням положень ч. 2   ст. 849 ЦК України позивач мав право відмовитися від договору підряду на підставі цієї норми (якщо відповідач вчасно не розпочав роботу або виконував її настільки повільно, що закінчення її у строк стало явно неможливим), виключно до закінчення встановленого договором строку виконання робіт, тобто            до 11.10.2018.  
          Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача із претензією про відмову від договору підряду лише 17.12.2018, а саме через два місяці після закінчення цього строку. Посилання апелянта на те, що він вправі відмовитись від договору до закінчення виконання самих робіт, а не строку їх виконання, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки саме невиконання робіт у строк, погоджений сторонами, є тією умовою, з настанням якої ч. 2 чт. 849 України надає замовнику право відмовитись від договору в односторонньому порядку. 
          Крім того, умовами пп. 3.3.2 договору  передбачено, що аванс в розмірі (1/2) половини несплаченого залишку від загальної вартості (ціни) робіт за цим договором сплачується в користь виробника не пізніше як протягом трьох банківських днів з моменту отримання замовником повідомлення виробника про готовність до монтажу та огляд замовником готових комплектуючих виробів ігрової зони на складі виробника.
          Як вбачається з матеріалів даної справи, після закінчення встановленого договором строку виконання робіт, позивач перерахував відповідачу другу частину авансового платежу 26.11.2018, що в свою чергу, свідчить про відсутність у нього наміру відмовлятися від договору підряду.
          Посилання апелянта на те, що суд вправі був самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин, які виникли між сторонами, не приймаються апеляційним судом, оскільки, як вказано вище, положення частин 2-4 ст. 849 ЦК України     містять  самостійні підстави відмови замовника від договору підряду і встановивши, що у даній справі такою підставою позивачем обрано саме частину 2, застосування приписів інших норм буде свідчити про самостійну зміну судом  підстав позову. Отже, попри обов`язок суду вирішити наявний між сторонами спір з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів відповідних осіб, предмет та підстави позову визначаються та можуть в установленому порядку змінюватися тільки позивачем, тоді як суд позбавлений права на відповідну процесуальну ініціативу.
          На підставі викладеного апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність заявлених позовних вимог.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1     ст.236 ГПК України     судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
   Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1 ст. 276 ГПК України).
На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Івано-Франківської області від   11.02.2021 у справі   №909/240/19   ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.
Судові витрати в суді апеляційної інстанції.
Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14     статті 129 ГПК України). Відтак, згідно     ст.129 ГПК України     сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.
Керуючись ст.ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 281, 282     ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр ділового співробітництва" "Фортуна" від 09.03.2021 (вх. суду від 19.03.2021 №01-05/989/21) -  залишити  без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від   11.02.2021 у справі   №909/240/19 -залишити  без змін.
3.     Судовий збір за перегляд справи у суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 15.11.2021
Головуючий суддя                                                                                         Т.Б. Бонк

суддя                                                                                                                     С.М. Бойко 

суддя                                                                                                                       О.І. Матущак