Номер провадження: 22-ц/813/3319/21 
Номер справи місцевого суду: 947/21969/19
Головуючий у першій інстанції Коваленко О. Б.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого-судді Комлевої О.С., 
суддів: Гірняк Л.А., Сегеди С.М.,
з участю секретаря Стадніченко А.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 на заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 02 березня 2020 року, постановленого під головуванням судді Коваленко О.Б., у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про виключення запису про батьківство з актового запису про народження дитини, -
в с т а н о в и в:
У вересні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про виключення запису про батьківство з актового запису про народження дитини, в якому просив виключити відомості про батьківство ОСОБА_2 з актового запису №398 від 15 січня 2015 року, а саме прізвище ім`я та по батькові ОСОБА_2 , що внесені Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Одесі реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції про народження ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування свого позову зазначив, що між ним та ОСОБА_3 15.02.2012 року був зареєстрований шлюб, який рішенням Київського районного суду м. Одеси від 01.03.2017 року розірваний. Рішення суду набрало законної сили.
Під час шлюбу ОСОБА_3 народила доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про що складений актовий запис №398 від 15.01.2015 року, де батьками дитини записані ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , виданим 15.01.2015 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Одесі реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції.
Через кілька місяців після народження доньки ОСОБА_3 без його відома вивезла всі речі з квартири, в якій проживала сім`я та з того часу приховує дитину від позивача, унеможливлює будь-які зустрічі позивача з дитиною, що змушує останнього вважати, що він не є кровним батьком дитини.
Заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 02 березня 2020 року у задоволені позову ОСОБА_2 відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 , представник ОСОБА_2 , звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.
Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не встановив усіх обставин, необхідних для правильного вирішення справи та не дослідив докази на їх підтвердження, неповно з`ясував обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення.
Відзиву на апеляційну скаргу до суду надано не було.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року за заявою ОСОБА_2 у справі призначена судово-медична молекулярно-генетична експертиза та зупинено провадження у справі на час проведення експертизи.
29 квітня 2021 року справа із експертної установи була повернута без виконання, у зв`язку з неприбуттям ОСОБА_3 з дитиною ОСОБА_4 до Одеського обласного бюро СМЕ для одночасного відбору біологічних зразків.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28 липня 2021 року поновлено провадження за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 на заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 02 березня 2020 року, справа призначена до розгляду.
В судове засідання, призначене на 08 грудня 2021 року ОСОБА_3  не з`явилась, про розгляд справи була сповіщена належним чином, шляхом направлення судової повістки на електронну адресу, яка була зазначена відповідачкою (а.с. 148, 198-199).
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу за відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката Рибак А.В., представника ОСОБА_2 , перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Якщо поза увагою доводів апеляційної скарги залишилась очевидна незаконність або необґрунтованість рішення суду першої інстанції у справах окремого провадження, суд апеляційної інстанції переглядає справу в повному обсязі.
Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду відповідає не в повній мірі.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
У відповідності до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відмовляючи у задоволені позову ОСОБА_2 про виключення запису про батьківство з актового запису про народження дитини, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не надано до суду докази, сукупність яких довела б обґрунтованість позовних вимог про виключення запису про батьківство з актового запису про народження дитини та не надано доказів, що засвідчують походження дитини від певної особи.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що15.02.2012 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 був зареєстрований шлюб, про що відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Київському районі Одеського міського управління юстиції в Книзі реєстрації шлюбів зроблено відповідний актовий запис №89.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 01 березня 2017 року шлюб між сторонами розірвано. Рішення набрало законної сили 14 березня 2017 року.
Під час шлюбу ОСОБА_3 народила доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про що складено відповідний актовий запис №398 від 15.01.2015 року, де батьками дитини записані ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .
Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_2 зазначив, що 21.06.19 р. він звернувся до суду з заявою про забезпечення доказів до подання позовної заяви шляхом призначення судово-медичної генетичної експертизи, в якій просив призначити проведення судово-медичної генетичної експертизи в місті Києві.
26.06.2019 р. ухвалою Київського районного суду м. Одеси задоволено клопотання ОСОБА_2 про забезпечення доказів до подачі позову та призначено в рамках судової справи за №520/14425/19 судово-медичну генетичну експертизу, проведення якої доручено судово-експертній установі Київському міському клінічному бюро судово-медичної експертизи.
Проте, ухвала суду про призначення експертизи була залишена без виконання, у зв`язку з неприбуттям відповідачки з дитиною ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до експертної установи до м.Київа (Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи) для одночасного відбору біологічних зразків та неможливістю експертного дослідження.
Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи, ОСОБА_2 звернувся до апеляційного суду з заявою про призначення судової медично-генетичної експертизи, проведення якої просив доручити експертам КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи.
На вирішення експертів просив поставити наступні питання:
Чи наявне кровне споріднення між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матір`ю якої є ОСОБА_3 .?
Яка величезна вірогідності підтвердження (у відсотковому відношенні) біологічного батьківства ОСОБА_2 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до досліджень аналізів крові ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 .?
Чи є ОСОБА_2 батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матір`ю якої є ОСОБА_3 , на підставі проведеної судової медично-генетичної експертизи?
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року за заявою ОСОБА_2 у справі призначена судово-медична молекулярно-генетична експертиза та зупинено провадження у справі на час її проведення.
Сторони належним чином повідомлялись про дату та час проведення експертизи, про наслідки неявки для її проведення та ухилення від її виконання.
29 квітня 2021 року справа із експертної установи була повернута без виконання, у зв`язку з неприбуттям 23.03.2021 року та 19.04.2021 року ОСОБА_3 з дитиною ОСОБА_4 до Одеського обласного бюро СМЕ для одночасного відбору біологічних зразків.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України).
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 149/2562/18 (провадження № 61-12881св19) вказано, що: «відповідно до статті 136 СК України особа, яка записана батьком дитини відповідно до статей 122, 124, 126 і 127 цього Кодексу, має право оспорити своє батьківство, пред`явивши позов про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини. У разі доведення відсутності кровного споріднення між особою, яка записана батьком, та дитиною суд постановляє рішення про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про її народження.
Предметом доказування у справах про оспорювання батьківства є відсутність кровного споріднення між особою, записаною батьком, і дитиною. Доводити відсутність кровного споріднення з дитиною можливо будь-якими допустимими доказами, у тому числі висновками судово-медичної, біологічної чи генетичної експертиз, при цьому для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла, тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі. Апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції і погоджуючись із його висновком про відмову в задоволенні позовних вимог, залишив поза увагою те, що між сторонами існує спір щодо оспорювання батьківства, а тест ДНК (судово-медична (молекулярно-генетична) експертиза) станом на сьогоднішній день є єдиним методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини. Доказова цінність такого тесту переважає будь-який інший доказ на підтвердження, або оспорення кровного споріднення та має вирішальне значення у вирішенні спору даної категорії справ. Європейський суд з прав людини, рішення якого є джерелом права згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», зауважив, що «на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства» (Калачова проти Російської Федерації № 3451/05, § 34, від 07 травня 2009 року). Суди першої та апеляційної інстанцій не звернули увагу на положення статті 109 ЦПК України, згідно з якою у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні».
За правилами встановленими ч. 1 ст. 122 СК України дитина, яка зачата і (або) народжена у шлюбі, походить від подружжя.
Походження дитини від подружжя визначається на підставі Свідоцтва про шлюб та документа закладу охорони здоров`я про народження дружиною дитини.
Відповідно до ст. 133 СК України якщо дитина народилася у подружжя, дружина записується матір`ю, а чоловік - батьком дитини.
Згідно з ч. 1,2,5 ст. 136 СК України особа, яка записана батьком дитини відповідно до статей 122, 124, 126 і 127 цього Кодексу, має право оспорити своє батьківство, пред`явивши позов про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини. У разі доведення відсутності кровного споріднення між особою, яка записана батьком, та дитиною суд постановляє рішення про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про її народження. Не має права оспорювати батьківство особа, записана батьком дитини, якщо в момент реєстрації себе батьком дитини вона знала, що не є її батьком, а також особа, яка дала згоду на застосування допоміжних репродуктивних технологій відповідно до частини першої статті 123 цього Кодексу.
Колегія суддів звертає увагу, що предметом доказування у справах про оспорювання батьківства є відсутність кровного споріднення між особою, записаною батьком і дитиною. Доводити відсутність кровного споріднення з дитиною можливо будь – якими допустимими доказами, у тому числі висновками судово-медичної, біологічної чи генетичної експертиз.
Згідно з ч. 1-3 ст. 102 ЦПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно до зробленого Європейським судом з прав людини висновку, на сьогодні ДНК - тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь – який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факти оспорювання батьківства» (KALACHEVA v. RUSSIA, № 3451/05, § 34, ЄСПЛ, від 07 травня 2009 року).
Відповідно до ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Частинами 5,6 ст. 81 ЦПК України визначено, що докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно з ст. 109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 26 червня 2019 року за клопотанням ОСОБА_2 призначена в рамках судової справи за №520/14425/19 судово-медичну генетичну експертизу, проте остання не була проведена, у зв`язку з неприбуттям ОСОБА_3 з дитиною  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до експертної установи до м. Київа (Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи) для одночасного відбору біологічних зразків та неможливістю експертного дослідження.
Крім того, ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року у справі також була призначена судово-медичну молекулярно-генетичну експертизу, яка також не відбулася в зв`язку з неприбуттям 23.03.2021 року та 19.04.2021 року ОСОБА_3 з дитиною ОСОБА_4 до Одеського обласного бюро СМЕ для одночасного відбору біологічних зразків. При цьому сторони належним чином повідомлялись про дату та час проведення експертизи та про наслідки неявки для її проведення.
Відповідно до ч. 1 ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Разом з тим, всупереч вказаних правових норм, ОСОБА_3 , знаючи про наслідки її неявки на експертизу, жодного разу до експертної установи з дитиною не з`явилася, проігнорувавши виклики про необхідність прибуття для відібрання біологічних зразків, в результаті чого, відповідні біологічні зразки відібрано не було, що унеможливило проведення призначеної судом експертизи.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_3 , як мати неповнолітньої дитини ухиляється від участі в експертизі та наданні експертам відповідних біологічних зразків, а тому, відповідно до положень ст. 109 ЦПК України апеляційний суд визнає доведеним факт відсутності кровного споріднення між позивачем ОСОБА_2 та дитиною ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Задовольняючи позов, апеляційний суд враховує, що з боку відповідача не було заперечень та матеріалами справи не доводиться тих обставин, що позивач в момент реєстрації себе батьком дитини знав проте, що не є її батьком.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Оскільки, висновки суду першої інстанції зроблені при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального та матеріального права,  що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню з постановленням нового рішення про задоволенням позовних вимог ОСОБА_5 .
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи, що апеляційний суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, то з відповідача підлягають стягненню на користь позивача понесені ним витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 – задовольнити.
Заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 02 березня 2020 року – скасувати.
Постановити нове, яким позов  ОСОБА_2 до  ОСОБА_3 про виключення запису про батьківство з актового запису про народження дитини– задовольнити.
Виключити відомості про батьківство ОСОБА_6 з актового запису №398 від 15 січня 2015 року, а саме прізвище ім`я та по батькові ОСОБА_2 , що внесені Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Одесі реєстраційної служби Одеського міського управління юстиціїпро народження  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Стягнути з  ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_2 )на користь ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКППНОМЕР_3 ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 1921 гривню.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 13 грудня 2021 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

        Судді ______________________________________ Л.А. Гірняк

                               ______________________________________ С.М. Сегеда