Окрема думка
 
22 вересня 2021 року
м. Київ
 
справа № 755/8749/16-ц
провадження № 61-8515св20
 
судді Третьої судової палати Касаційного цивільного судуу складі Верховного Суду 
Мартєва С. Ю. 
при розгляді у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року у складі колегії суддів: Стрижеуса А. М., Поливач Л. Д., Шкоріної О. І.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
У травні 2016 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації (далі - Дніпровська РДА у м. Києві), ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 про скасування розпорядження, визнання недійсним ордера.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 25 червня 2019 року у позові відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що черга позивача на отримання житлового приміщення по даті прийняття на облік не надійшла. При наданні спірного житлового приміщення була врахована черговість надання житлових приміщень відповідно до частини четвертої статті 43 ЖК Української РСР.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановою Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року апеляційну скаргу Кушнір В. Д. , яка діє на підставі ордеру в інтересах ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 25 червня 2019 року скасовано та ухвалено нове судове рішення.
Позов ОСОБА_2 задоволено частково.
Визнано недійсним ордер № 013528 серія Б виданий 29 березня 2016 року на підставі розпорядження Дніпровської РДА в м. Києві від 11 березня 2016 року ОСОБА_3 з сім`єю з 3 осіб на право зайняття жилого приміщення жилою площею 19,20 кв. м, яке складається з 1 кімнати в комунальній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 .
Визнано незаконним розпорядження Дніпровської РДА в м. Києві від 11 березня 2016 року № 119 про відмову ОСОБА_2 у передачі на родину із п`яти осіб звільненої кімнати площею 19,20 кв. м у комунальній квартирі АДРЕСА_2 .
Стягнуто з відповідачів Дніпровської РДА в м. Києві, ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 сплачений судовий збір за подання позовної заяви з кожного по 418,66 грн та за подання апеляційної скарги з кожного по 628,00 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що відповідачі станом на 11 березня 2016 року не перебували у позачерговому списку на отримання житла, а перебували на квартирному обліку з 28 грудня 1992 року на загальних підставах, а позивач ОСОБА_2 перебуває на обліку потребуючих поліпшення житлових умов в Дніпровському районі м. Києва на загальних підставах складом сім`ї із 5-ти осіб, а тому на одну особу припадає 3,56 кв. м житла;
розпорядження Дніпровської РДА в місті Києві від 11 березня 2016 року № 119 «Про надання житлової площі та інші питання», яким відмовлено ОСОБА_2 в передачі на родину із п`яти осіб звільненої кімнати площею 19,20 кв. м. у комунальній квартирі є незаконним, оскільки прийнято з порушенням Правил обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, і надання їм жилих приміщень;
оскільки правові підстави для надання спірного житлового приміщення відповідачам відсутні, то виданий з порушенням прав позивача, які на час видачі ордеру ОСОБА_3 мала перед ним переважне право на отримання спірної кімнати, ордер № 013528 серія Б виданий 29 березня 2016 року на підставі Розпорядження Дніпровської районної державної адміністрації від 11 березня 2016 року ОСОБА_3 з сім`єю з 3 осіб на право зайняття жилого приміщення жилою площею 19,20 кв. м, яке складається з 1 кімнати в комунальній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до вимог статті 59 ЖК Української РСР підлягає визнанню недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі, поданій у травні 2020 року до Верховного Суду, ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Підставою касаційного оскарження ОСОБА_1 зазначає те, що судом апеляційної інстанції розглянуто справу у відсутність відповідачів, які не були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, а суд встановив обставини, які мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції розглянув справу у відсутності відповідачів, не повідомлених належним чином про час та місце розгляду справи; 
суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував статтю 43 ЖК Української РСР щодо черговості надання житлової площі; черга позивача на отримання житлового приміщення за датою прийняття на облік не надійшла, оскільки позивач перебуває на обліку потребуючих поліпшення житлових умов на загальних підставах з 2004 року складом сім`ї з однієї особи, а з 2008 року в складі сім`ї 5 осіб, відповідач ОСОБА_3 на квартирному обліку перебуває з 1992 року в складі сім`ї 3 особи.
У листопаді 2020 року до суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому Кушнір В. Д. в інтересах ОСОБА_2 просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін.
Короткий зміст постанови суду касаційної інстанції
Постановою судової колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 22 вересня 2021 року касаційна скарга відхилена, постанова Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року залишена без змін.
Із зазначеним рішенням суду касаційної інстанції не можу погодитися із наступних підстав.
З огляду на пункт 5 частини 1 статті 411 ЦПК України розгляд справи за відсутності будь кого із учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання є обов`язковою підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд, якщо учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
Порядок призначення справи до розгляду в суді апеляційної інстанції визначено статтею 366 ЦК України, відповідно до абзацу другого частини першої якої про дату, час та місце розгляду справи повідомляються учасники справи, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням.
Повідомлення учасників справи про час і місце розгляду справи проводиться відповідно до вимог статей 128-130 ЦПК України.
Суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями (частини перша-четверта статті 128 ЦПК України).
Згідно з частиною п`ятою статті 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Відповідно до частини шостої статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, з підстав неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).  
Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які мають бути справедливими.  
Відповідно до частин першої-третьої статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.  
У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначала, що апеляційний суд не повідомив її та відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про дату, час і місце судового засідання.
Із справи відомо, що не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, адвокат Кушнір В. Д. в інтересах ОСОБА_2 у липні 2019 року звернулася до суду з апеляційною скаргою.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 липня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Кушнір В. Д. в інтересах ОСОБА_2 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 25 червня 2019 року (а. с. 127 т. 2).
Зазначену ухвалу 30 липня 2019 року направлено до відома та вручено учасникам справи (а. с. 129-133).
У серпні 2019 рок до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року справу призначено до розгляду в судове засідання на 16 жовтня 2019 року на 10:00 год. та з повідомленням учасників справи (а. с. 142 т. 2).
Зазначену ухвалу 30 серпня 2019 року направлено учасникам справи та конверти з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення повернулися від ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 із відміткою «за закінченням терміну зберігання» (а. с. 147-148, 151-152, 155-156 т. 2).
Судове засідання 16 жовтня 2019 року відкладено на 04 грудня 2019 року на 10:30 год. для належного повідомлення про день та час розгляду справи всіх сторін.
Судові повістки-повідомлення направлені відповідачам 17 жовтня 2019 року, однак конверти з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення повернулися від ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 із відміткою «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» (а. с. 170-175 т. 2).
На офіційному веб-сайті судової влади України 22 жовтня 2019 року розміщене оголошення про виклик до суду ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на 04 грудня 2019 року на 10:30 год. (а. с. 160-168 т. 2).
В судовому засіданні 04 грудня 2019 року оголошено перерву до 15 січня 2020 року на 10:00 год. для повторного виклику відповідачів в судове засідання.
Судові повістки-повідомлення направлені відповідачам 06 грудня 2019 року, однак конверти з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення повернулися від ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 із відміткою «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» (а. с. 185-190 т. 2).
На офіційному веб-сайті судової влади України 05 грудня 2019 року розміщене оголошення про виклик до суду ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на 15 січня 2020 року на 10:00 год. (а. с. 181-183 т. 2).
В судовому засіданні 15 січня 2020 року оголошено перерву до 12 лютого 2020 року на 14:00 год. для витребування доказів.
Судові повістки-повідомлення направлені відповідачам 17 січня 2020 року, однак конверти з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення повернулися від ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 із відміткою «за закінченням терміну зберігання» (а. с. 199-204 т. 2).
На офіційному веб-сайті судової влади України 20 січня 2020 року розміщене оголошення про виклик до суду ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на 12 лютого 2020 року на 14:00 год. (а. с. 194-197 т. 2).
Заяв чи клопотань відповідачів щодо розгляду справи апеляційним судом за їх відсутності матеріали справи не містять. 
Відповідно до частини одинадцятої статті 128 ЦПК України відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.
Однак, у справі, що переглядається, зареєстровані місця проживання відповідачів відомі, а тому підстав для виклику до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України у суду апеляційної інстанції не було.
За загальним правилом повернення надісланої кореспонденції до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не є доказом належного інформування відповідача, а також не може беззаперечно свідчити про його відмову від одержання кореспонденції чи про його незнаходження за адресою, повідомленою суду. 
За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.
Судові повістки (кореспонденція), які надсилалися судом апеляційної інстанції відповідачам засобами поштового зв`язку, поверталися із вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання», що не є належним інформуванням відповідачів про час і місце розгляду справи. Крім того, повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17, провадження № 14-507цс18).
Ухвалюючи постанову від 03 квітня 2020 року у справі № 751/680/18, адміністративне провадження № К/9901/61908/18 Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду дійшов висновку, що відмітка про повернення поштової кореспонденції «інші причини» не дає суду обґрунтованих процесуальних підстав для визначення факту належного повідомлення сторони у судовій справі, зокрема не визначає чи адресат відмовився від отримання судового повідомлення, чи адресат відсутній, чи особу, якій адресовано судове рішення не виявлено за місцем проживання.
Від наведених висновків про застосування норм права у подібних відносинах щодо судових викликів та повідомлень Велика Палата Верховного Суду не відступала.
Таким чином недобросовісне користування учасником справи процесуальними правами у розумінні статті 44 ЦПК України не звільняє суд від обов`язку належного повідомлення про день, час і місце розгляду справи.
За таких обставин вважаю, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає обов`язковому скасуванню з підстав визначених пунктом 5 частини першої статті 411 ЦПК України.
 
Суддя                                                                                                                 С. Ю. Мартєв