ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2021 року                                                                            м. Херсон
Номер справи: 766/4468/21
Номер провадження: 22-ц/819/2027/21
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач) Вейтас І.В.,
суддів:                                          Радченка С.В.,
Семиженка Г.В.,
секретар    Юськів І.В.
учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу адвоката Гончарова Михайла Васильовича, який діє від імені ОСОБА_2 , на заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 10 червня 2021 року, у складі судді Кузьміної О.І., у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення позики та трьох відсотків річних від простроченої суми 
ВСТАНОВИВ:
В березні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до ОСОБА_2 про стягнення позики та трьох відсотків річних від простроченої суми, в якому вказує, що 29 травня 2009 року вона уклала з ОСОБА_2 договір позики, який був 29 травня 2009 року посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Стадник І.В. та зареєстрований в реєстрі за №1740. Згідно даного договору ОСОБА_2 позичив у неї гроші в сумі 114750,00 гривень, що є еквівалентом 15000 доларів США строком до 01 січня 2010 року без нарахування відсотків. Відповідно до п.2 договору позики саме таку суму коштів в еквіваленті 15000,00 доларів США за комерційним курсом на день повернення ОСОБА_2 зобов`язується повернути ОСОБА_1 до першого січня дві тисячі десятого року. Повернення позичених грошей повинно відбутися у м. Херсоні. У вказаний строк відповідач суму позики не повернув. Відповідач ухиляється від повернення позики, ігнорує звернення позивача. Позивач просила суд стягнути з відповідача на свою користь суму боргу в розмірі 415776,00 гривень, три відсотки річних від простроченої суми позики в розмірі 139905,85 гривень.
Заочним рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 10 червня 2021 року позов задоволено. Стягнуто з   ОСОБА_2 на користь   ОСОБА_1 борг за договором позики у сумі 415 776 гривень та 3% річних з простроченої суми за період прострочення в розмірі 139 905,85 гривень. Стягнуто з   ОСОБА_2 на користь  держави судовий збір в розмірі 5556,82 гривень.
01 вересня 2021 року ОСОБА_2 , від імені якого діяв адвокат Гончаров М.В. звернувся до суду першої інстанції з заявою про перегляд заочного рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 10 червня 2021 року, на обґрунтування якої зазначив, що заочне рішення ухвалено за відсутності відповідача. Судові повістки про виклик до суду відповідач не отримував. Про існування ухваленого рішення дізнався з постанови приватного виконавця про накладення арешту на майно, ухваленої в рамках виконавчого провадження, відкритого на виконання вказаного рішення суду. Відповідач посилався на те, що свої зобов`язання за договором позики виконав своєчасно. При цьому також вказав, що на момент звернення позивача до суду, сплив строк позовної давності, тому просив застосувати позовну давність до позовних вимог ОСОБА_1 .. 
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 16 вересня 2021 року заяву про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.
Адвокат Гончаров М.В., який діє від імені ОСОБА_2 , звернувся із апеляційною скаргою на вказане рішення суду першої інстанції. Заявник вказує, що ОСОБА_2 не отримував жодних повісток про розгляд справи, тому не мав можливості подати відзив з обґрунтуванням підстав для відмови у задоволенні позову, а саме: фактичне виконання умов договору позики та сплив строку позовної давності. Просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову, в зв`язку з пропуском позивачем строку позовної давності. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції належним чином повідомляв ОСОБА_2 про розгляд справи, направляючи судові повістки за адресою місця проживання відповідача, відомості про яку надані Департаментом надання адміністративних послуг Одеської міської ради. Посилаючись на правові позиції викладені Верховним Судом в постанові від 18 березня 2021 року у справі 911/3132/19, вказує, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним. Тому вважає доводи апеляційної скарги про неналежне повідомлення відповідача безпідставними, і відповідно, зазначає про неможливість застосування позовної давності до її позовних вимог на стадії апеляційного розгляду. Вважає рішення суду законним та обґрунтованим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Позивач ОСОБА_1 , яка належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи судом апеляційної інстанції (під час ознайомлення з матеріалами справи 01 грудня та 02 грудня 2021 року) до судового засідання не з`явилась.
Заслухавши доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 29 травня 2009 року ОСОБА_1 уклала з ОСОБА_2 договір позики, який був 29 травня 2009 року посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Стадник І.В. та зареєстрований в реєстрі за №1740. 
Згідно пункту 1 даного договору ОСОБА_2 позичив у ОСОБА_1 гроші в сумі 114750,00 гривень, що є еквівалентом 15000 доларів США за встановленим сторонами обмінним курсом 1USD = 7,65 гривень, строком до 01 січня 2010 року без нарахування відсотків.
В пункті 2 договору сторони узгодили, що таку саме суму грошових коштів в еквіваленті 15000,00 доларів США за комерційним курсом на день повернення ОСОБА_2 зобов`язується повернути ОСОБА_1 до першого січня дві тисячі десятого року. Повернення позиченої суми грошей повинно відбутися у м. Херсоні.
Відповідач не заперечує факт укладення вказаного договору.
За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з частиною першою статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
У статті 1046 ЦК України визначено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Відповідно до частини першої статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Адвокат Гончаров М.В., що діє від імені ОСОБА_2 в заяві про перегляд заочного рішення та в апеляційній скарзі вказує, що відповідач свої зобов`язання за договором позики від 29 травня 2009 року виконав своєчасно та на час звернення ОСОБА_1 до суду з позовом спір між сторонами відсутній взагалі. Однак, доказів виконання зобов`язання суду не надав.
Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, представник відповідача пояснив, що ОСОБА_2 повернув позивачці кошти у встановлений договором позики строк. Однак, зі спливом такого тривалого часу (більше 10 років) після виконання зобов`язання про повернення боргу, та в зв`язку з переїздом відповідача з міста Херсона на постійне місце проживання в місто Одесу, докази повернення коштів у відповідача не збереглись. 
Відповідно до положень ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Враховуючи відсутність у відповідача доказів повернення позики, колегія суддів не може взяти до уваги його доводи про повернення коштів, та приходить висновку, що відповідач своєчасно не виконав свої зобов`язання за договором позики від 25 травня 2009 року, позику у строк до 01 січня 2010 року не повернув.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про відсутність підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 про стягнення суми позики у зв`язку з пропуском позивачем строку позовної давності для звернення до суду з цією вимогою.
Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (частина четверта статті 267 ЦК України).
Згідно із частиною першою статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Так, за зобов`язанням з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина п`ята статті 261 ЦК України).
Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у статтях 252, 255 ЦК України.
При цьому початок перебігу позовної давності пов`язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, скільки з певними моментами (фактами), які свідчать про порушення прав особи (стаття 261 ЦК України).
За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.
Так, судом установлено, що в договорі позики від 29 травня 2009 року сторонами був погоджений строк виконання зобов`язань за цим договором, а саме - до 01 січня 2010 року. З урахуванням вказаного, загальний строк позовної давності, встановлений статтею 257 ЦК України, щодо стягнення суми боргу за договором позики сплив 02 січня 2013 року, а з позовом до суду ОСОБА_1 звернулася лише 23 березня 2021 року, тобто з пропуском цього строку більше як на 8 років.
 Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення (частина третя статті 267 ЦК України).
У заяві від 01 вересня 2021 року про перегляд заочного рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 10 червня 2021 року представник відповідача вказував, що позовна заява подана з пропуском позовної давності, а також, що відповідач не був належно повідомлений про час і місце судового розгляду, внаслідок чого не зміг реалізувати право подати заяву про застосування позовної давності до ухвалення судом рішення.
В апеляційній скарзі представник відповідача повторно вказав на те, що ОСОБА_2 не був належно повідомлений про час і місце судового розгляду справи, а тому не зміг реалізувати право подати заяву про застосування позовної давності до ухвалення судом рішення.
Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 200/11343/14-ц (провадження № 14-59цс18) зроблено правовий висновок про те, що якщо суд першої інстанції, не повідомивши належно відповідача про час і місце розгляду справи, ухвалить у ній заочне рішення, відповідач вправі заявити про застосування позовної давності у заяві про перегляд такого рішення. У разі відмови суду першої інстанції у задоволенні цієї заяви, відповідач може заявити про застосування позовної давності в апеляційній скарзі на заочне рішення суду першої інстанції. Той факт, що відповідач, який не був належно повідомлений судом першої інстанції про час і місце розгляду справи, не брав участі у такому розгляді, є підставою для вирішення апеляційним судом заяви цього відповідача про застосування позовної давності, навіть якщо така заява не подавалася ним у суді першої інстанції.
З матеріалів справи слідує, що 14 квітня 2021 року судом першої інстанції було відкрито провадження та призначено підготовче провадження по справі на 11 травня 2021 року. Копія ухвали суду, позовна заява та додатки до неї направлені судом на адресу відповідача. 
В матеріалах справи наявний конверт з вказаними документами, що повернувся на адресу суду без вручення відповідачеві з відміткою «Повертається» без відмітки про причини повернення. (а.с. 44)
Згідно довідки суду 11 травня 2021 року о 9-55 годині фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалось у зв`язку з неявкою сторін по справі. (а.с.35) 
Як вбачається з судової повістки про виклик до суду, учасників справи викликали до суду на 09-30 годину 27 травня 2021 року.
В матеріалах справи наявний конверт з судовою повісткою про виклик ОСОБА_2 до суду на 27 травня 2021 року, що повернувся до суду 11 червня 2021 року без вручення відповідачу, з відміткою про повернення «Адресат відсутній за вказаною адресою». (а.с.60)
27 травня 2021 року ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області підготовче провадження по цивільній справі закрито та призначено справу до судового розгляду на 10 червня 2021 року.
В матеріалах справи наявний конверт з ухвалою суду від 25 травня 2021 року та судовою повісткою про виклик ОСОБА_2 до суду на 10 червня 2021 року, без вручення відповідачу, з відміткою про повернення «Адресат відсутній за вказаною адресою» (дату повернення до суду не можливо встановити). (а.с.61)
10 червня 2021 року Херсонським міським судом Херсонської області ухвалено заочне рішення про задоволення позову. (а.с.55,56)
Згідно положень частини 4 статті 223 ЦПК України у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).
Оскільки у справі, що переглядається, судове засідання було призначено вперше ухвалою про закриття підготовчого провадження від 27 травня 2021 року на 10 червня 2021 року, і у суду були відсутні докази належного повідомлення відповідача про розгляд справи судом, у суду були відсутні підстави ухвалювати 10 червня 2021 року заочне рішення. 
  Враховуючи, що суд першої інстанції, не повідомивши належно відповідача про час і місце розгляду справи, помилково ухвалив у ній заочне рішення, відповідач заявив про застосування позовної давності у заяві про перегляд такого рішення, однак суд першої інстанції відмовив у задоволенні цієї заяви, колегія суддів вважає, що відповідач має право заявити про застосування позовної давності в апеляційній скарзі на заочне рішення суду першої інстанції.
Зазначений висновок узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 200/11343/14-ц (провадження № 14-59цс18).
Колегія судів не може взяти до уваги посилання ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу, на правові позиції викладені Верховним Судом в постанові від 18 березня 2021 року у справі 911/3132/19, про те, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки вказані висновки не є ревалентними для цивільної справи, що переглядається.
У справі 911/3132/19 юридичною особою оскаржувалась ухвала апеляційного господарського суду про  відмову у відкритті апеляційного провадження на підставі пункту 4 частини першої статті 261 ГПК України (наведені підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження визнані судом неповажними). Апеляційним господарським судом та Верховним Судом не визнано поважними, вказані юридичною особою підстави пропуску строку на апеляційне оскарження, а саме: несвоєчасне звернення зі скаргою зумовлено обмеженнями, пов`язаними з дією карантину; у період з березня 2020 року до листопада 2020 року на підприємстві не здійснювалася претензійно-позовна робота через припинення дії договору про надання правової допомоги адвокатом та відсутність в штатному розписі Товариства посади юриста; також апелянт вказував на фактичну відсутність поштового зв`язку з підприємством через неналежну роботу органу поштового зв`язку, який здійснює доставку кореспонденції відповідачу. При цьому, судами враховано, що заявник знав про розгляд справи судом, приймав участь в судових засіданнях, товариство було обізнане про рух справи в суді першої інстанції, а, отже, могло звернутися до суду з метою отримання інформації про результат розгляду справи чи дізнатися відповідну інформацію з Єдиного державного реєстру судових рішень раніше ніж 01.12.2020 року, при цьому запровадження карантинних заходів не перешкоджало вчиненню вказаних дій.
У цивільній справі, що є предметом перегляду судом апеляційної інстанції, відсутні жодні докази про те, що відповідач на час ухвалення заочного рішення був належним чином повідомлений про дату та місце судового засідання.
 Суд першої інстанції, не повідомивши відповідача належним чином про час і місце розгляду справи, фактично позбавив його права на подання заяви про застосування позовної давності до ухвалення судом рішення по суті спору. Внаслідок цього суд порушив принципи змагальності та рівності сторін, які є елементами права на справедливий судовий розгляд.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення суми позики у розмірі 415 776 гривень у зв`язку зі спливом позовної давності, про застосування якої заявлено відповідачем у справі, та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову у вказаній частині.
Рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про стягнення 3% річних за період прострочення також підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову в їх задоволенні у зв`язку з безпідставністю, виходячи з наступного. 
Наслідки спливу позовної давності встановлені статтею 267 ЦК України, та передбачають, що особа, яка виконала зобов`язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
У частині першій статті 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку
У статті 625 ЦК України визначено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений законом або договором.
Системне тлумачення частини першої статті 509, частини першої статті 267, статті 625 ЦК України у їх взаємозв`язку, дає підстави для висновку, що натуральним є зобов`язання вимога в якому хоча і існує, проте не може бути захищена в судовому (примусовому) порядку, але добровільне виконання якої не є безпідставно набути майном. Положення статті 625 ЦК України щодо нарахування трьох процентів річних та інфляційних втрат, як спеціальної міри відповідальності за порушення грошового зобов`язання, може бути застосовано до такого грошового зобов`язання, вимога в якому може бути захищена у судовому (примусовому) порядку, отже кредитор в натуральному зобов`язанні не має права на нарахування трьох процентів річних та інфляційних втрат, оскільки вимога в такому зобов`язанні не може бути захищена у судовому (примусовому) порядку.
Аналогічний правовий висновок висловлений Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 06 березня 2019 року у справі № 757/44680/15-ц.
Оскільки в задоволенні позову про стягнення основної заборгованості за договором позики за пропуском строку позовної давності відмовлено, тому кредитор не має права на нарахування трьох процентів річних на зобов`язання, яке існує лише в натуральному вигляді, тобто таке, що не підлягає захисту в судовому (примусовому порядку).
Відповідно до положень частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частина 13 вказаної статті передбачає, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 14 квітня 2021 року було відстрочено ОСОБА_1 сплату судового збору.
У зв`язку із скасуванням рішення суду першої інстанції та відмовою в задоволенні позову, з позивача підлягає стягненню у дохід Державного бюджету України судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції. Також підлягають стягненню з позивача витрати понесені відповідачем на сплату судового збору за розгляд справи судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст.367, п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст. 376, ст. 382 ЦПК України, Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Гончарова Михайла Васильовича, який діє від імені ОСОБА_2 , задовольнити.
       Заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 10 червня 2021 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.
       В задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 відмовити.
       Стягнути зі ОСОБА_1 у дохід Державного бюджету України судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції у розмірі 5556,82 гривень.
Стягнути зі ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір сплачений за подання апеляційної скарги у розмірі 8335,22 гривень.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий І. В. Вейтас

Судді: С. В. Радченко 

Г. В. Семиженко