Постанова                                                   
іменем України
26 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 334/205/20
провадження № 51-2301км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника                                       ОСОБА_5 ,
прокурора                                       ОСОБА_6 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – ОСОБА_5 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019080050004018від 17 листопада 2019 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Запоріжжя, відповідно до статті 89 КК є таким, що судимості не мав,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі — КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2020 року засуджено  ОСОБА_7  за частиною 2 статті 121 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.
Ухвалено строк покарання  ОСОБА_7  обчислювати з моменту його затримання, тобто з 19 листопада 2019 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 19 листопада 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Засудженому  ОСОБА_7 залишено незмінним запобіжний захід – тримання під вартою до набирання вироку законної сили.
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. 
16 листопада 2019 року о 06:40 ОСОБА_7 , знаходячись на перехресті вул. Михайлова та вул. Турбінної в м. Запоріжжя, діючи з прямим умислом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи їх настання, завдав потерпілому один удар ногою у голову, від чого останній з прискоренням впав на землю та отримав тілесні ушкодження у виді перелому основи черепа, з крововиливом під оболонки та у речовину головного мозку.
Далі, продовжуючи свій злочинний намір направлений на нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 усвідомлюючи той факт, що потерпілий ОСОБА_8 не може чинити опір, продовжив завдавати йому тілесні ушкодження, а саме завдав останньому не менше восьми ударів ногами у голову та не менше чотирьох ударів ногами у тулуб, чим спричинив ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент заподіяння, в результаті чого потерпілий  17 листопада 2019 від отриманих травм помер.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення  вимог кримінального процесуального кодексу.
Істотні порушення кримінального процесуального закону захисник обґрунтовує тим, що апеляційний суд помилково дійшов висновку про те, що підпис ОСОБА_7 у заяві від 17 листопада 2019 року на ім`я слідчого візуально схожий з іншими підписами, які містяться в матеріалах провадження, а сторона захисту не ставила питання про призначення почеркознавчої експертизи, оскільки тягар доказуванням лежить саме на стороні обвинувачення і у суду немає жодних повноважень візуально порівнювати зразки підписів у документах кримінального провадження та встановляти схожість підписів чи ні.
Крім того, захисник стверджує про недопустимість доказів у кримінальному провадженні, а саме:
-         відсутність у слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 повноважень під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, що, на його переконання, ставить під сумнів допустимість протоколу огляду місця подій від 18 листопада 2019 року, висновку експерта від 18 листопада 2019 року № 4187 та висновку експерта від 20 грудня 2019 року № 495/к; 
-          протоколу огляду трупу від 19 листопада 2019 року з огляду на те, що він складений в межах іншого кримінального провадження;
-         висновки експерта № 4187 від 19 листопада 2019 року та № 495/к від 20 грудня 2019 року шляхом застосування «концепції плодів отруєного дерева».
 
У запереченнях заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 просить залишити касаційну скаргу захисника без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав касаційну скаргу, доводи прокурор, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на наступних підставах. 
 
Мотиви Суду
Згідно з частиною 1 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Зі змісту статті 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Згідно зі статті 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 дотримався.
Апеляційний суд встановив, що районний суд обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 за частиною 2 статті 121 КК на підставі доказів, що зібрані у встановленому законом порядку, які дослідженні під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог статті 94 КПК.
Зокрема, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, поклав в основу обвинувального вироку докази, які підтверджують вчинення засудженим суспільно небезпечного діяння щодо ОСОБА_8 :
-            показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідків: ОСОБА_13 , який прийняв повідомлення на  «102» та прибув на місці події, ОСОБА_14 , яка викликала карету швидкої медичної допомоги з приводу лежачого на землі чоловіка, ОСОБА_15 , яка бачила потерпілого на землі як вочевидь, так і з камери відеоспостереження, ОСОБА_16 , який бачив потерпілого лежачого на землі, а над ним стояв засуджений, та підтверджував проведенні з ним слідчі дії;
-            протоколами огляду місця події від 16, 17 листопада 2019 року, огляду трупа потерпілого, огляду речей від 22 листопада 2019 року, огляду від 17 листопада 2019 року, огляду предмету від 17 листопада 2019 року, а саме флеш накопичував з відеозаписами камер зовнішнього спостереження, огляду від 18 листопада 2019 року  холодильного приміщення, в ході якого було оглянуто труп ОСОБА_8 ;
-            відеозапис до протоколу огляду місця події від 16 листопада 2019 року;
-            відомості зі стенограми до протоколу огляду місця події від 16 листопада 2019 року;
-            відомості з посмертного епікризу №3827 про смерть ОСОБА_8 , свідоцтво про смерть ОСОБА_8 № НОМЕР_1 від 19 листопада 2019 року, довідка про причину смерті №4187 від 19 листопада 2019 року, згідно з якою ОСОБА_8 помер внаслідок закритого перелому основи черепа;
-            заяву ОСОБА_7 на ім`я слідчого ОСОБА_17 від 17 листопада 2019 року про надання своїх речей на огляд;
-            висновків експертиз: № 791 від 17 листопада 2019 року про виявлення на речах засудженого крові потерпілого, висновок експерта № 4187 від 18 листопада 2019 року на підставі даних судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_8 ; № 790 від 21 листопада 2019 року, якою встановлено до якої групи крові відноситься кров потерпілого та наявність його крові на змивах, вилучених з місця події; № 792 від 21 листопада  2019 року щодо дослідження крові потерпілого; №805 від 28 листопада 2019 року щодо дослідження крові потерпілого та речей; № 806 від 28 листопада 2019 року щодо дослідження крові потерпілого та речей; № 2451 від 28 листопада 2019 року щодо дослідження крові потерпілого та речей; № 495/к від 20 грудня 2019 року;
-            відеозаписи із флешнакопичувача до протоколу огляду предмету (відеозапису) від 17 листопада 2019 року, до протоколу огляду предмету (відеозапису) за участю свідка ОСОБА_16 від 26 листопада 2019 року;
-            протокол пред`явлення особи для впізнання від 16 грудня 2019 року, згідно до якого свідок ОСОБА_16 зазначив, що може впізнати його знайомого ОСОБА_18 , який стояв біля лежачої особи з розбитим обличчям, котрий не ворушився;
-            протокол огляду предмету від 26 листопада 2019 року, згідно якому об`єктом огляду був флеш накопичувач з відеозаписом із камер зовнішнього відеоспостереження;
-            протокол огляду предмету від 26 листопада 2019 року за участю свідка ОСОБА_16 , згідно якого об`єктом огляду був флешнакопичувач;
-            протокол пред`явлення особи для впізнання від 16 грудня 2019 року за участю свідка ОСОБА_19 ;
-            протокол слідчого експерименту від 09 січня 2020 року за участю свідка ОСОБА_16 ;
-            відеозапис із флешнакопичувача до протоколу проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_16 від 09 січня 2020 року.
Суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, ухвалюючи рішення, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК зробив аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов по суті правильного висновку про те, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом допустимими й належними доказами вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння, передбаченого частиною 2 статті 121 КК.
Доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 є неспроможними. 
Зокрема, у касаційній скарзі захисник стверджує про неподання ОСОБА_7 заяви про огляд речей, відсутність повноважень у слідчого, отримання протоколу огляду трупу в межах іншого кримінального провадження, а висновки експертів є «плодами отруєного дерева».
Спростовуючи доводи сторони захисту, апеляційний суд також обґрунтовано вказував на положення статей 7, 22 КПК, за якими передбачено право сторони захисту на змагальність сторін та самостійне обстоювання стороною захисту своїх правових позицій. 
При цьому, апеляційний суд виходив з усталеної практики Верховного Суду та даних матеріалів кримінального провадження. 
У матеріалах кримінального провадження наявна заява з підписом ОСОБА_7 про видачу особистих речей, в яких він був одягнений 16 листопада 2019 року(т.2 а.п.64), але сторона захисту не ініціювала проведення почеркознавчої експертизи відповідно до вимог статей 22, 26 КПК, тоді як найменування перелічених у заяві речей співпадають з протоколом огляду таких речей, які підписані ОСОБА_7 та понятими, та на них було накладено арешт відповідно до ухвали слідчого судді.  
Враховуючи процесуальні можливості обстоювання сторонами провадження своєї позиції, апеляційний суд обґрунтовано вважав такі доводи апеляційної скарги захисника безпідставними, оскільки сторона захисту таким правом не скористалася. 
Разом з цим, докази у кримінальному провадженні не можуть визнаватися недопустимими у разі, коли сторона захисту буде оспорювати підписи у процесуальних документах без ініціювання проведення з цього приводу досліджень, виклику свідків, тощо. 
Також апеляційний суд мав об`єктивні підстави для відмови у задоволенні доводів сторони захисту, які стосувалися відсутності у слідчого ОСОБА_9 повноважень у даному кримінальному провадженні.
Вказане апеляційний суд спростував наявною у матеріалах кримінального провадження постановою начальника слідчого відділу про включення його до складу групи слідчих, у тому числі слідчого ОСОБА_9 (т.2 а.п.107)  для здійснення досудового розслідування та у описі до матеріалів досудового розслідування є посилання на таку постанову (т.2 а.п. 108).
На підтвердження своїх висновків, апеляційний суд також посилався на практику Верховного Суду. У постановах Верховний Суд від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19, провадження № 51-2917 кмо 20) та від 19 травня 2020 року (справа № 490/10025/17, провадження № 51-6116 км 19)  роз`яснював, що підтвердження про повноваження прокурора або слідчого у кримінальному провадженні можуть бути предметом дослідження у суді. Одночасно зауважувалося, що аналіз положень КПК свідчить про те, що визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого Кодекс вимагає винесення постанови. 
Крім того, апеляційний суд обґрунтовано вважав, що очевидна описка в номері ЄРДР у протоколі огляду трупа не може бути підставою для визнання такого доказу недопустимим з огляду на те, що протокол відображений в реєстрі матеріалів досудового розслідування, вказана слідча дія проведена 19 листопада 2019 року з 13:10 до 13:40 уповноваженою особою, та поза сумнівом стосується даного провадження.
Суд також погоджується з висновком апеляційного суду про те, що не є порушенням вимог кримінального процесуального закону проведення огляду холодильного приміщення, де перебував труп потерпілого без участі експерта, оскільки таке залучення у разі необхідності є правом, а не обов`язком слідчого чи прокурора. 
Разом з цим відмічено, що огляд трупа ОСОБА_8 проведений 19 листопада 2019 року за участю експерта ОСОБА_20 , як того вимагає частина 1 статті 238 КПК, що відображено у вищевказаному протоколі огляду трупа.
За вказаних обставин, Суд переконаний, що висновки апеляційного суду про неспроможність доводів сторони захисту про недопустимість доказів у кримінальному провадження, що також могло б потягнути застосування концепції «плодів отруйного дерева», є правильними.
Таким чином, апеляційний суд дотримався вимог закону щодо дослідження доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, а тому доводи захисника про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є неспроможними.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
У даному кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог закону.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційна скарга захисника має бути залишена без задоволення, а ухвала апеляційного суду - без зміни.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника   ОСОБА_5 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                          ОСОБА_3