КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2021 року місто Київ.
справа № 761/36215/14-ц
провадження № 22-ц/824/11242/2021
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                               Желепи О.В.,
суддів:                                         Стрижеус А.М., Шкоріна О.І.
секретар судового засідання:    Міщенко Н.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 в інтересах  ОСОБА_2 та Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення в особі директора Данилова Кирила Феліксовича на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 20 травня 2021 року (у складі судді Савицького О.А.)
за заявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 травня 2015 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Первинна профспілкова організація Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, донарахування та виплату недонарахованої премії, -
ВСТАНОВИВ:
В грудні 2014 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовною заявою, з послідуючими уточненнями до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (далі по тексту - Концерн РРТ) про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, донарахування та виплату недонарахованої премії, посилаючись на те, що він працював у відповідача на посаді заступника генерального директора по 12.11.2014 року. Згідно з наказами відповідача № 86/ок від 12.11.2014 року його було звільнено з займаної посади в зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників, п.1 ст. 40 КЗпП України. Вказане звільнення позивач вважає незаконним, оскільки скорочення працівників було проведено з порушенням закону, звільнення було проведене без згоди профспілкової організації. Під час звільнення не було прийнято до уваги переважне право на залишення позивача на роботі, як працівника з тривалим безперервним стажем роботи на підприємстві. А тому, ОСОБА_2 просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ Концерну РРТ № 86/ок від 12.11.2014 року «Про припинення трудового договору»; поновити його на посаді заступника генерального директора Концерну РРТ; зобов`язати Концерн РРТ нарахувати та виплатити не нараховану та невиплачену премію за вересень-жовтень 2014 року у розмірі 8 035,90 грн.; стягнути з Концерну РРТ заробітну плату за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дати винесення рішення по суті.
Рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 22.05.2015 року залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 28.07.2015 року, ОСОБА_2 відмовлено у задоволені заявлених позовних вимог.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.01.2016 року рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22.05.2015 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28.05.2015 року залишено без змін.
У липні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22.05. 2015 року.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 20.12.2016 року ОСОБА_2 відмовлено у задоволенні заяви про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами рішення Шевченківського районного суду  міста Києва від 22 травня 2015 року.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 10.05.2017 року ухвалу суду першої інстанції залишено без змін.
 
20.03.2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду із новою заявою про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22.05. 2015 року, у якій просив скасувати рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 22.05.2015 року в цивільній справі № 761/36215/14-ц, у зв`язку з нововиявленими обставинами, та ухвалити рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_2 до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: первинна профспілкова організація Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, донарахування та виплату недонарахованої премії.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 20.06.2017 року заяву ОСОБА_2 про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами рішення Шевченківського районного суду  м. Києва від 22.05.2015 року залишено без задоволення.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 19.09.2017 року, ухвалу Шевченківського районного суду  м. Києва від 20.06.2017 року скасовано та направлено питання на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 23.01.2019 року касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 20.12.2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 10.05.2017 року закрито. Справу повернуто до Шевченківського районного суду м. Києва.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 07.11.2019 року ОСОБА_2 відмовлено у задоволенні заяви про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами рішення Шевченківського районного суду  міста Києва від 22 травня 2015 року.
Постановою Київського апеляційного суду від 31.08.2020 року скасовано ухвалу Шевченківського районного суду від 07.11.2019 року, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Ухвалою від 09.11.2020 року задоволено заяву про самовідвід судді Шевченківського районного суду м.Києва Макаренко І.О.
12.11.2020 року справа надійшла до судді Савицького О.А.
Ухвалою від 16.11.2020 року прийнято до розгляду заяву ОСОБА_2 про перегляд за нововиявлені обставини рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 22.05.2015 року та призначено судове засідання.
В обґрунтування заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду від 20.03.2017 року заявник зазначив, що під час розгляду цивільної справи за його позовом, судами першої та апеляційної інстанції, в основу рішень було покладено наказ № 378 від 12.08.2014 року «Про скорочення штату і чисельності працівників Концерну радіомовлення, радіозв`язку і телебачення» на підставі якого було вже видано наказ про звільнення ОСОБА_2 . Проте, рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.12.2015 року у справі № 359/10611/15-ц за позовом ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 до Концерну РРТ про визнання протиправним та скасування наказу, яке набрало законної сили, визнано протиправним та скасовано наказ генерального директора Концерну РРТ № 378 від 12.08.2014 року «Про скорочення штату і чисельності працівників Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення», на підставі якого на підприємстві відбулось скорочення чисельності працівників і в подальшому звільнення працівників.
А тому, заявник вважає, що його звільнення є неправомірним, оскільки підставою для його звільнення  став саме скасований судом наказ генерального директора Концерну РРТ № 378 від 12.08.2014 року.
 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 20 травня 2021 року заяву ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду від 22 травня 2015 року в цивільній справі № 761/36215/14-ц за позовом ОСОБА_2 до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: первинна профспілкова організація Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, донарахування та виплату недонарахованої премії - задоволено.
Скасовано рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 22 травня 2015 року в цивільній справі № 761/36215/14-ц за позовом ОСОБА_2 до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: первинна профспілкова організація Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, донарахування та виплату недонарахованої премії, та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити частково.
Визнано неправомірним наказ Генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення Півнюка Олександра Володимировича № 86/ок від 12.11.2014 р. про припинення трудового договору (контракту), відповідно до якого ОСОБА_2 звільнено з посади заступника Генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, на підставі п.1 ст. 40 КЗпП, та скасувати його.
Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника Генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення з 13.11.2014 р.
Стягнуто з Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.11.2014 р. по 20.05.2021 р. включно в сумі 512543 (п`ятсот дванадцять тисяч п`ятсот сорок три) грн. 24 коп. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника Генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 12278 (дванадцять тисяч двісті сімдесят вісім) грн. 38 коп. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів, підлягало негайному виконанню.
В решті вимог позов задоволенню не підлягало.
Стягнуто з Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на користь держави судовий збір в сумі 3654 (три тисячі шістсот п`ятдесят чотири) грн. 00 коп.
 
29 червня 2021 року Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення в особі директора Данилова Кирила Феліксовича звернувся з апеляційною скаргою в якій просить суд оскаржуване рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 20.05.2021 р. у даній справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні заяви ОСОБА_2 про перегляд рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22.05.2015 року  у даній справі за нововиявленими обставинами.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що при вирішенні питання про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами суд повинен виходити з визначених ч. 2 ст. 361 ЦПК (в редакції ЦПК України до 15,12,2017 року) підстав, перелік яких є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Таким чином, обставини, на які посилається позивач у своїй заяві про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами не є нововиявленими у розумінні статті ЦПК України.
Зазначає, що наказ №378 від 12.08.2014 року скасований судом з 13.03.2017 року, але при звільненні позивача у 2014 році та при розгляді даної справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції вказаний наказ був чинним, законним та дійсним. Відповідно до ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 Цивільного кодексу України нормативно-правові акти (в тому числі і рішення суду) не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. На теперішній час зазначений наказ від 12.08.2014 р. № 378 не визнаний судом недійсним відповідно  до ст. 215 Цивільного кодексу України, а тому не можуть бути застосовані і наслідки недійсності правочину,    що передбачені ст.  216 ЦК України.
       
Звертає увагу на те, що у даній справі суд дійшов помилкового висновку, що спір у цій справі виник із трудових правовідносин та не звернув увага на те, що спір виник також у зв`язку з реалізацією позивачем прав члена правління Концерну РРТ, тобто корпоративних прав. Відповідно, враховуючи,згоду на звільнення позивача, що надав Уповноважений орган  управління Концерну РГТ, даний спір виник із корпоративних правовідносин та підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
 
19 липня 2021 року ОСОБА_1  в інтересах   ОСОБА_2 звернувся з апеляційною скаргою в якій просить суд оскаржуване рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 20.05.2021 року в частині вимог про стягнення з Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.11.2014 по 20.05.2021 р. включно в сумі 512 543 (п`ятсот дванадцять тисяч п`ятсот сорок три) грн. 24 коп. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів - скасувати. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.11.2014 по 20.05.2021 р. включно в сумі 1376 913,56 грн. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів. Стягнути з Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на користь ОСОБА_2 понесені судові витрати.
 
В апеляційній скарзі вказував на те, що  матеріалами справи підтверджується, а саме довідкою відповідача від 07.08.2019 № 28, що з урахуванням положень п.п. 2, 4, 7 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 № 100, середньоденна заробітна плата позивача становить 845,77 грн., а отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає з 13.11.2014 по 20.05.2021 (1628 робочих дні), а тому, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 376 913,56 грн. (845,77 грн. х 1628 днів =1 376 913,56 грн.) без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.
Виходячи із змісту абзаців 3 та 4 п. 2 розділу 2 вказаного Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Проте суд першої інстанції на зазначені вимоги законута обставини справи уваги не звернув, розрахував неправильно розмір середньої заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу. 
 
09 вересня 2021 року ОСОБА_1   в інтересах  ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення в особі директора Данилова Кирила Феліксовича обґрунтовуючи тим, що рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 20.05.2021 року є законним і обгрунтованим, за виключенням тих обставин, які були викладені позивачем в його апеляційній скарзі на судове рішення від 20.05.2021 в частині здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року заяву судді Кравець В.А. про самовідвід - задоволено. Справу передано на повторний розподіл для визначення судді у порядку, встановленому ст. 33 ЦПК України.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 30 вересня 2021 року для розгляду вказаної справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Желепа О.В., судді - Шкоріна О.І., Стрижеус А.М.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 жовтня 2021 року прийнято до  провадження справу  та призначено справу до розгляду у приміщенні Київського апеляційного суду на 26 жовтня 2021  року на 12 годину 45 хвилин.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 та його представник підтримали апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив її задовольнити, апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення в особі директора Данилова Кирила Феліксовича просив залишити без задоволення.
Представник Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував, та просив задовольнити  скаргу відповідача.
Третя особа Первинна профспілкова організація Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення свого представника в судове засідання не направила, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили, а тому колегія суддів, керуючись положеннями ч.2 ст. 372 ЦПК України, вважала за можливе розглянути справу за їх відсутності. 
Заслухавши позивача, представників сторін, доповідь головуючого судді, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, перевіривши наявні в справі письмові докази, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 в інтересах  ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення в особі директора Данилова Кирила Феліксовича слід залишити без задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Статтею 46 Конституції України гарантовано, що громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції вважав встановлені такі обставини.
Як вбачається з матеріалів справи,  наказом (розпорядження) № 6/ок від 28.01.2013 року ОСОБА_2 було прийнято на посаду помічника генерального директора Концерну РРТ.
Наказом № 12/ок від 07.02.2013 року ОСОБА_2 , помічника генерального директора Концерну РРТ, переведено з 08.02.2013 року на посаду заступника генерального директора Концерну РРТ з посадовим окладом згідно штатного розпису.
Згідно наказу Генерального директора Концерну РРТ Півнюка О.В. № 86/ок від 12.11.2014 року ОСОБА_2 - заступника генерального директора Концерну РРТ, звільнений з займаної посади у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників п.1 ст. 40 КЗпП України, згідно до наказу Концерну РРТ № 378 від 12.08.2014 року.
В свою чергу, оспорюваний наказ про звільнення ОСОБА_2 , був виданий на підставі наказу прийнятого та підписаного генеральним директором Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення Півнюком О.В. № 378 від 12.08.2014 року «Про скорочення штату і чисельності працівників Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення».
Дотримання Концерном РРТ вимог закону під час видання наказу № 378 від 12.08.2014 року «Про скорочення штату і чисельності працівників Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення» було перевірено в судовому порядку в ході розгляду справи за позовом ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про визнання протиправним та скасування наказу генерального директора про скорочення штату та чисельності.
Так, рішенням Апеляційного суду Київської області від 13 березня 2017 року, рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.12.2015 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким визнано протиправним та скасовано наказ генерального директора Концерну РРТ № 378 від 12.08.2014 року «Про скорочення штату і чисельність працівників Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення». Вказане судове рішення набрало законної сили і на даний час є чинним.
Отже, обставина щодо порушення Концерном РРТ вимог закону під час винесення наказу № 378 від 12.08.2014 року «Про скорочення штату і чисельності працівників Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення», яка встановлена рішенням Апеляційного суду Київської області від 13.03.2017 року, фактично існувала на момент розгляду справи та ухвалення рішення Шевченківського районним судом м.Києва від 22.05.2015 року в цивільній справі № 761/36215/14-ц, оскільки вказаний наказ є недійсним з моменту його видання, а тому вона є нововиявленою  та істотною, а тому заява позивача, щодо перегляду рішення судуд за нововиявленими обставинами є доведеною та обгрунтованою.
Дослідивши метріали справи, колегія суддів встановила, що вищенаведені обставини справи, які суд вважав встанволеними є доведеними, а висновки суду про наявність підстав для скасування рішення суду про відмову позивачу в позові про поновлення на роботі за нововиявленими обставинами відповідають вимогам закону.
Доводи скарги відповідача в частині, того при вирішенні питання про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами суд повинен виходити з визначених ч. 2 ст. 361 ЦПК (в редакції ЦПК України до15.12.2017 року), аобставини, на які посилається позивач у своїй заяві про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами не є нововиявленими у розумінні статті ЦПК України, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.
Частиною 1 ст. 423 ЦПК України передбачено, що рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті у зв`язку з нововиявленими обставинами.
Частиною 2 цієї статті Кодексу визначено перелік підстав для перегляду рішення, постанови або ухвали суду у зв`язку з нововиявленими обставинами.
Нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин.
Необхідними умовами нововиявлених обставин, визначених п.1 ч.2 ст. 423 ЦПК України, є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі.
Відповідно до абз.2 п.4 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 4 від 30.03.2012 року «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами» зазначено, обставини, що обґрунтовують вимоги або заперечення сторін чи мають інше істотне значення для правильного вирішення справи, існували на час ухвалення судового рішення, але залишаються невідомими особам, які беруть участь у справі, та стали відомими тільки після ухвалення судового рішення, є нововиявленими обставинами.
Згідно пункту 19 постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових зборів» при розгляді трудових спорів, пов`язаних зі звільненням за п.1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясовувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом законодавства, що регулюють вивільнення працівника.
Відповідно до пункту 7 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 4 від 30.03.2012 року «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами» обставини, які є підставою для перегляду судового рішення, це юридичні факти, які існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, повинні бути істотними, тобто такими, що могли вплинути на висновки суду при ухваленні судового рішення і були встановлені після набрання ним законної сили.
Таким чином, питання про те, які обставини можна вважати істотними, є оціночним, і вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи ці обставини могли спростувати факти, покладені в основу судового рішення, та вплинути на висновки суду під час його ухвалення таким чином, що якби вказана обставина була відома особам, які беруть участь у справі, то зміст судового рішення був би іншим.
В даних спірних правовідносинах саме визнання незаконним наказу відповідача від 12.08.2014 №378 рішенням Апеляційнго суду Київської області від 13 березня 2017 року є нововиявленою обставиною. З такими висновками неодноразово погоджувалися суди апеляційної інстанції та Верховний Суд касаційний цивільний суд в інших аналогічних справах, де позивачами по справах також були колишні працівники Концерну РРТ, звільнені за скороченням в той же період, що і позивач.
Суд першої інстанції в своєму рішенні від 20.05.2021 дійшов вірного висновку, що обставина щодо порушення відповідачем вимог закону під час винесення наказу від 12 серпня 2014 року № 378, фактично існувала на момент розгляду справи та винесення рішення Шевченківським районним судом міста Києва від 22 травня 2015 року, а тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що обставина у вигляді визнання протиправним та скасування наказу генерального директора Концерну РРТ від 12 серпня 2014 № 378 «Про скорочення штату і чисельність працівників Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення», є нововиявленою, а не новою.
Колегія суддів також враховує, що під час апеляційного розгляду даної справи в 2015 році. позивач просив зупинити провадження в даній справі, до набрання законної сили в іншій справі де розглядалось питання законності наказу про скорочення, проте йому було відмовлено.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції в своєму рішенні вірно послався також на Постанову Верховного Суду віл 04 березня 2020 року у справі №755/32663 /14-ц. провадження№61-44397св18.
Дана справа є аналогічною за обставинами та правовідносинами, в ній розглядалось питання про перегляд за нововиявленими обставинами рішення, щодо іншого скороченого відповідачем працівника. Судом касаційної інстанції було зроблено висновок про те, що дана обставина з урахуванням визнання протиправним та скасування наказу генерального директора Концерну РРТ від 12 серпня 2014 року № 378 «Про скорочення штату і чисельність працівників Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення», є нововиявленою, а не новою. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій судом касаційної інстанції, яким були захищені порушені права звільненого працівника в тому числі і через процедуру перегляду за нововиявленими обставинами, були залишені без змін.
Посилання відповідачем на порушення принципу юридичної визначеності є безпідставним, з  огляду на те, що судом встановлено, що всі працівники відповдіача звільнені за скороченням штату в 2014 році, окрім позивача на даний час поновлені на роботі, в тому числі і через встановлення незаконності наказу про скорочення працівників, деякі через процедуру скасування попередніх рішень за нововиявленими обставинами, а тому саме відмова позивачу в задоволенні йому одному в перегляді за нововиявленими обставинами рішення суду і буде порушенням в тому числі і принципу юридичної визначеності та передбачуваності судових рішень, а також буде порушенням загальних принципів цивільного судочинства. (судовий захист цивліьного права,  розумність та справедливість).
Очевидним є той факт, що обставина щодо порушення відповідачем вимог закону під час винесення наказу № 378 від 12.08.2014 року, яка встановлена рішенням Апеляційного суду Київської області від 13 березня 2017 року, фактично існувала на момент розгляду справи та винесення рішення Шевченківським районним судом міста Києва від 22.05.2015 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Отже, факт протиправності наказу № 378 від 12.08.2014 року не був та не міг бути відомим позивачу на час розгляду справи за його позовом про поновлення на роботі, вказана обставина є істотною для справи і впливала на висновок суду про права і обов`язки осіб, які беруть участь у справі.
 17 липня 2019 року ВС КСЦ у справі № 359/10611/15 залишив касаційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення без задоволення , рішення Апеляційного суду Київської області від 13 березня 2017 року - без змін.
Тобто, суд касаційної інстанції погодився з рішеннями попередніх інстанцій, що вся процедура скорочення працівників підприємства, у тому числі позивача, на підставі наказу №378 від 12.08.2014 «Про скорочення штату і чисельності працівників Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення», була незаконною.
Доводи відповідача , що даний спір підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, з огляду на те, що правління відповідача надавало згоду на звільнення позивача є помилковими, оскільки надання чи відсутність згоди колегіального органу відповідача на звільнення позивача не є предметом даного спору.
За обставинами даної справи перевіряється законність звільнення у зв`язку з скороченням, а тому цей спір є трудовим, який підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. Вказаний спір не знаходить свого остаточного вирішення з 2015 року, декілька разів справа перебувала у Верховному Суді  і жодного разу, суд касаційної інстанції не звертав увагу судів на те, що даний спір необхідно розглядати в порядку господарського судочинства.
З матеріалів справи встановлено та при розгляді справи не заперечувалось сторонами, що ОСОБА_2 з 28.01.2013 року працював у Концерні РРТ, був прийнятий на посаду помічника генерального директора Концерну РРТ, а з 07.02.2013 року - переведений на посаду заступника генерального директора Концерну РРТ.
В свою чергу, наказом Генерального директора Концерну РРТ Півнюка О.В. № 86/ок від 12.11.2014 року ОСОБА_2 - заступника генерального директора Концерну РРТ, звільнений з займаної посади у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників п.1 ст. 40 КЗпП України, згідно до наказу Концерну РРТ № 378 від 12.08.2014 року.
Спірний наказ був виданий на підставі наказу Концерну РРТ № 378 від 12.08.2014 року «Про скорочення штату і чисельності працівників Концерну радіомовлення, радіозв`язку і телебачення», яким було прийнято рішення про скорочення штатної чисельності дирекції Концерну в зв`язку зі збільшенням у 2013 році кількості штатних одиниць дирекції на 30%, а за три роки майже в 2 рази та зменшення при цьому штатної чисельності працівників філій.
Відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в т.ч. ліквідації,реорганізації,банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
 Беручи до уваги те, що наказ Генерального директора Концерну РРТ № 378 від 12.08.2014 року «Про скорочення штату і чисельність працівників Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення», на підставі якого позивача звільнено з займаної посади, визнано протиправним та скасовано, суд дійшов правильного висновку, що звільнення позивача за п.1 ст. 40 КЗпП України, було проведено з порушеннями трудового законодавства, а тому  визнав неправомірним наказ Генерального директора Концерну РРТ Півнюка О.В. № 86/ок від 12.11.2014 р. про припинення трудового договору (контракту), відповідно до якого ОСОБА_2 звільнено з посади заступника Генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, на підставі п.1 ст. 40 КЗпП,  скасував його .
Також, відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір і одночасно з цим повинно бути вирішено питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір. виносить рішення пров иплату середньогозаробітку за весь час вимушеного прогулу.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що спір перебував на розгляді в судах більше одного року не з вини працівника.
З приводу стягнення заробітньої плати за час вимушеного прогулу, районни суд виходив з того, що при обчисленні розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу слід виходити з п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, та Довідки Концерну РРТ від № 28 від 27.08.2019 року про середньоденну плату ОСОБА_2 , а тому станом на 2014 рік заробітна плата за виключенням премії становить 12 278,38 грн. тому, середньоденний заробіток позивача становить: 314,83 грн. ((12 278,38 грн. х 2 місяці) : 39 дні = 339,41 грн.) Оскільки період вимушеного прогулу позивача з 13.11.2014 року по 20.05.2021 року, тобто складає 1 628 робочих дні, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата в розмірі 512 543,24 грн. (314,83грн. х 1 628 днів = 512 543,24 грн.) без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів. 
З визначенням розміру середньоденної заробітної плати апеляційний суд не погоджується, та вважає, що рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 20 травня 2021 року в частині стягнення з Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13.11.2014 по 20.05.2021 року слід змінити з наступних підстав. 
 
Виходячи із змісту абзаців 3 та 4 п. 2 розділу 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до постанови від 8 лютого 1995 р. N 100  м.Київ Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати  ( станом на 03.0.2012 року)розділ 3 виплати, що включаються урозрахунок середньої заробітної плати.
Наступні зміни були внесені в серпні 2015 року, вже після звільнення позивача. 
 
3. При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження  включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочнуроботу та роботу в нічний час; суміщення професій  і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягненняв праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи  та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю назаробітну  плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньоїзаробітної  плати за останні  два  календарні  місяці,  включаються в заробіток в частині,  що  відповідає  кількості місяців у розрахунковому періоді. Уразі коли число робочихднів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні  виплати  підчас обчислення середньої заробітної плати за останнідва календарні місяці враховуються пропорційно часу,  відпрацьованому  в  розрахунковому періоді. ( Абзац перший пункту3 із змінами, внесенимизгідно з Постановами КМ N 348 (  348-95-п  ) від  16.05.95, N 1398 ( 1398-99-п ) від 30.07.99, N 1266 ( 1266-2001-п ) від 26.09.2001 )
Одноразова винагорода за підсумками  роботи за рік  і  за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового  періоду 1/12 винагороди,  нарахованої  в  поточному  році  за  попередній календарний  рік. ( Абзац  другий пункту 3 в редакції Постанови КМ N 1398 ( 1398-99-п ) від 30.07.99 )
Усі виплати  включаються  в  розрахунок  середньої заробітної плати у тому розмірі,  в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування  на  податки,  стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань  із  заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.  ( Абзац  третій пункту 3 із  змінами, внесеними згідно з Постановою КМ N 1398 ( 1398-99-п ) від 30.07.99 )
4. При обчисленні середньої заробітної плати у всіх  випадках її  збереження  згідно з  чинним законодавством, не враховуються: ( Абзац перший пункту 4 із змінами,внесеними згідно з Постановою КМ N 1266 ( 1266-2001-п ) від 26.09.2001 )
а) виплати  за  виконання  окремих   доручень   (одноразового характеру),  що  не  входять  в  обов`язки працівника (за винятком доплат   за   суміщення   професій   і   посад,   розширення   зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх  працівників,  а  також  різниці  в посадових  окладах,  що  виплачується  працівникам,  які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства  або  його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);
б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога  працівникам,  які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);
в) компенсаційні виплати на відрядження  і  переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла,  підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);
г) премії за винаходи та  раціоналізаторські  пропозиції,  за сприяння  впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту  чорних,  кольорових  і  дорогоцінних  металів,  збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних  шин, введення в  дію виробничих потужностей та об`єктів  будівництва (за винятком цих премій   працівникам будівельних організацій,  що  виплачуються  у  складі  премій  за результати господарської діяльності);
д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;
е) пенсії,  державна  допомога,  соціальні  та  компенсаційні виплати;
є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;
ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту,  мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;
з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством 
путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;
и) виплати,  пов`язані з ювілейними датами,  днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність,  активну громадську роботу тощо;
і) вартість  безплатно  наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг,  житла,  палива  та   сума   коштів   на   їх відшкодування;
ї) заробітна плата на роботі  за  сумісництвом  (за  винятком працівників, для  яких  включення  її  до  середнього  заробітку передбачено чинним законодавством);
й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;
к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в  майно підприємства;
л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням  термінів  її  виплати. ( Пункт 4 доповнено підпунктом "л" згідно з  Постановою  КМ  N 1398 ( 1398-99-п ) від 30.07.99 )
 
При обчисленні середньої  заробітної  плати  за  останні  два місяці,  крім  перелічених  вище  виплат,  також  не  враховуються виплати за час,  протягом якого  зберігається  середній  заробіток працівника  (за  час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток,  відрядження тощо) та допомога  у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. (  Абзац  пункту  4  із змінами, внесеними згідно з Постановами КМ N  1398  (  1398-99-п  )  від 30.07.99, N 1266 ( 1266-2001-п ) від 26.09.2001 ) 
 
Відповідно до довідки від 07.08.2019 № 28 долученої до справи (т.5 а.с. 93) про доходи позивача за вересень і жовтень 2014 року  сукупний дохід за ці місяці складає 32 985,00 грн., а відповідно середньоденний заробіток становить 845,77 грн. ( а.с. 93 т. 5) Апеляційний суд встановив, що відповідач видаючи таку довідку, повністю дотримався висог постанови № 100 та дійшов вірного висновку, що середньоденна заробітна плата позивача становить 845 грн. 77 коп.
Проте суд першої інстанції на вищезазначені вимоги закону та обставини справи уваги не звернув, розрахував неправильно розмір середньої заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу. Так як, кількість робочих днів Позивачем не оспорюється, тому суд першої інстанції правильно здійснив відповідний розрахунок робочих днів позивача за період з 13.11.2014 по 20.05.2021, який становить 1628 р.д.
 
Апеляційний суд не погоджується з тим, що середньо-денна заробітна плата позивача має вираховуватись з заробітної плати за два останні місяці роботи, що передували звільненню за виключенням  премій з огляду на наступне.
 
З розрахункових листів заробітної плати позивача за вересень та жовтень 2014 року, вбачається що заробітна плата останнього складалась з посадового окладу, надбавки за високі досягнення, надбавки за роботу в умовах режимних обмежень, щомісячної  премії за основні результати виробничої та фінансово-господарської діяльності,   винагороди за вислугу років, та індексації (а.с. 71 т.1)
Розділ третій  постанови КМ № 100 від 08 лютого 1995 року, в редакції, що діяла на дату звільнення позивача, зміст якого наведено вище,  не передбачав, що з розрахунку середньоденного-заробітку мають виключатись  щомісячні премії за результати виробничої діяльності. 
Відповдіно до пункту 2 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
За правилами ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що районний суд  в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу не повно встановив обставини справи, які мали значення для її вирішення , допустив порушення норм матеріального та процесуального права.
Зважаючи на викладене, оскаржуване судове рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні. З відповідача на користь позивача має бути стягнутий середній заробіток в сумі 845, 77 х 1628 робочих днів, що становить 1376 913,56 грн. 
Так як середньоденна заробітна плата обрахована з доходу без вирахування податків, з суми визначеного до стягнення середньогозаробітку має бути під час виконання рішення відраховано всі обов`язкові податки та платежі.
Керуючись ст. 141ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір, від сплати якого був звільнений позивач при подачі  позову та апеляційної скарги  в сумі 13769 грн. 15 к. на розрахунковий рахунок Київського апеляційного суду UA548999980313101206080026010, одержувач УК у Солом`янському районі м. Києва/22030101, банк-одержувач Казначейство України (ЕАП), МФО 899998, ЄДРПОУ 38050812 , код класифікації доходів бюджету :22030101.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -     
                                                         П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення в особі директора Данилова Кирила Феліксовича залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах  ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 20 травня 2021 року в частині стягнення з Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13.11.2014 по 20.05.2021 року змінити. 
 
Стягнути з Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.11.2014 по 20.05.2021 р. включно в сумі 1376 913,56 грн. (один мільйон триста сімдесят шість тисяч дев`ятсот тринадцять грн. п`ятдесят шість коп., з якої при виконанні рішення мають бути відраховані усі  податки, збори та обов`язкові платежі.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Стягнути з Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на користь держави судовий збір в сумі 13769 ( тринадцять тисяч сімсот шістдесят дев`ять) гривень. 15 коп. на розрахунковий рахунок Київського апеляційного суду UA548999980313101206080026010, одержувач УК у Солом`янському районі м. Києва/22030101, банк-одержувач Казначейство України (ЕАП), МФО 899998, ЄДРПОУ 38050812 , код класифікації доходів бюджету :22030101.
Позивач:  ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_1 )
Відповідач: Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення ( ЄДРПОУ 01190043, за адресою:04112, м. Київ, вул. Дорогожинська, 10)
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.
Повний текст постанови  складено 29 жовтня 2021 року.
Головуючий суддя                                                                                    О.В. Желепа
 
Судді                                                                                                           А.М. Стрижеус
 
                                                                                                                     О.І. Шкоріна