УХВАЛА

07 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 400/4191/20
адміністративне провадження № К/9901/41816/21 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу поновлення на посаді  та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В:
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - Десята кадрова комісія), Миколаївської обласної прокуратури, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії від 01 липня 2020 року №2 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації»; наказ виконуючого обов`язки прокурора Миколаївської області від 19      серпня 2020 року №791к про звільнення його з посади начальника другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві Прокуратури Миколаївської області; поновити його на посаді начальника другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві Прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді у Миколаївській обласній прокуратурі з 01 вересня 2020 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Десятої кадрової комісії від 01      липня  року «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації». Визнано  протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області від 19 серпня 2020 року №791к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області. Поновлено позивача на посаді начальника другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідуваннята розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві Прокуратури Миколаївської області. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 вересня 2020 року по 19 травня 2021 року у сумі 259013,00 грн. В іншій частині позову відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року змінено рішення суду першої інстанції, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на Порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 10 січня 2020 року №11. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
16 липня 2021 року Офіс Генерального прокурора повторно подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права. Заявник просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)       статтею 328        цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
У касаційній скарзі заявник послався на неправильне застосування норм матеріального права, зокрема, положень пунктів 9, 11, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) та положень  пункту 8 розділу І та пункту 6 розділ V Порядку №221, а також недотримання судом приписів статтей 246, 322 КАС України.
Підставою касаційного оскарження заявник зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень пунктів 9, 11, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) щодо відповідності Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) вимогам чинного законодавства у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій, що стосуються третього етапу атестації прокурорів - співбесіди.
Суд зазначає, що оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
Верховний Суд відхиляє такі аргументи заявника, оскільки положення пункту 9 (атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором), пункту 11 (атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур) та пункту 17 (види рішень, що ухвалюються кадровими комісіями, процедура надання інформації та заборона повторного проходження атестації) розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ містять загальні норми щодо запровадження Порядку, згідно з яким  атестацію проводять кадрові комісії з прийняттям двох видів рішень за наслідками  процедури атестації.
Отже ці приписи Закону №113-ІХ не впливають на відповідність Порядку № 221 в частині проведення співбесіди (розділ IV) вимогам чинного законодавства, а тому не свідчить про необхідність висновку Верховного Суду щодо наведених норм.
Ці ж висновки стосується підстав касаційного оскарження щодо відсутнотівисновку Верховного Суду щодо застосування положеньпункту 8 розділу І та пункту 6 розділ V Порядку №221.
Водночас Суд наголошує, що заявник касаційної скарги навів необхідності такого висновку та його вплив на результати розгляду цієї справи, у тому числі з огляду на відсутність висновків судів попередніх інстанцій щодо невідповідності Порядку № 221 чинному законодавству.
Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що вирішуючи спір, суди виходили з того, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Тому відсутність у такому рішенні мотивів, за яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його скасування. На кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, за яких його прийнято. Ураховуючи те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідало зазначеним вимогам, так як у ньому був лише формальний запис про обставини, які свідчать про невідповідність  позивача критеріям доброчесності і це рішення не містило, ні мотивів, ні обставин, з яких виходила комісія приймаючи таке рішення, суди дійшли висновку про його необґрунтованість. 
Верховний Суд зазначає, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. Однак, у касаційній скарзі не наведено жодного аргументу на спростування мотивів, з яких виходили суди вирішуючи цей спір.
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Тому, лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
За таких обставин, Суд не вирішує клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу поновлення на посаді  та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.        
Суддя                                                                                                                         С.А. Уханенко