ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 вересня 2021 року м. Херсон

справа № 653/2645/20 
провадження № 22-ц/819/1478/21 

Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 

головуючого (суддя-доповідач)	Кузнєцової О.А.,	
суддів:	Вейтас І.В.,	
  	Радченка С.В.,	
секретар	Дундич А.О.,	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Азовкомунсервіс» на рішення Генічеського районного суду Херсонської області у складі судді Делалової О.М. від 01 червня 2021 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Азовкомунсервіс» про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2020 року позивач звернулася до суду із вищезазначеним позовом. В обгрунтування своїх вимог позивач зазначала, що працювала в КП «Азовкомунсервіс» з 07.02.2007 року, починаючи з прибиральниці службових приміщень до інспектора муніципальної служби цеху «Благоустрою». Наказом від 19.05.2020р. №139-к її було звільнено за п. 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї правилами внутрішнього трудового розпорядку. Вважає звільнення безпідставним, оскільки ніяких систематичних порушень трудового законодавства вона не допускала. Вважає, що звільнення відбулося через виниклі неприязні відносини між нею та новим керівником КП «Азовкомунсервіс» ОСОБА_2 , який з часу призначення з квітня 2018 року почав безпідставно прискіпливо відноситися до виконання нею своїх посадових обов`язків, примушувати робити роботи, які не входили до її посадових обов`язків. Маючи намір звільнити її з роботи, директор почав її переслідувати та видавати накази про порушення, яких не було. Вона є одинокою матір`ю, на утриманні знаходяться двоє малолітніх дітей 12 та 7 років. Звільнення зазначеної категорії громадян забороняється за ініціативою власника на підставі ч.3 ст. 184 КЗпП України. Крім цього, за час роботи вона неодноразово була нагороджена грамотами, преміями за позитивні результати праці. 28.02.2017 року за позитивні результаті в праці отримала однокімнатну комунальну квартиру. У зв`язку із звільненням, вона потрапила до лікарні з нервовим стресом. Незаконне звільнення позбавило її та її дітей на достойний рівень існування, вона до теперішнього часу непрацевлаштована, що завдало їй моральних страждань. Моральна шкода, завдана їй в результаті незаконного звільнення, полягає у тому, що нею понесені втрати немайнового характеру внаслідок моральних страждань, погіршення здоров`я. Таким чином, вважаючи застосування дисциплінарних стягнень відносно неї неправомірними, оскільки відповідачем не було дотримано порядку притягнення до відповідальності, не враховано ступеню тяжкості та заподіяної шкоди, а також обставин, за яких вчинено проступок та попередню роботу, позивач просила суд: поновити її на посаді інспектора муніципальної служби цеху «Благоустрою»; стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу з 20.05.2020 року до дня поновлення її на роботі та стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн.
Рішенням Генічеського районного суду Херсонської області від 01 червня 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Вирішено: 
- визнати незаконним наказ № 139-к від 19.05.2020 року КП «Азовкомунсервіс» про звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора муніципальної служби цеху «Благоустрою» на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора муніципальної служби цеху «Благоустрою» з 20 травня 2020 року;
- стягнути з КП «Азовкомунсервіс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.05.2020 року по 01.06.2021року в розмірі 63 014,64 грн. з відрахуванням при виплаті податків та обов`язкових платежів, передбачених законодавством України;
- стягнути з КП «Азовкомунсервіс» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 2 000,00 грн.
В іншій частині позову відмовлено. Зазначено, що рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітку за один місяць вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню.
В апеляційній скарзі КП «Азовкомунсервіс», вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, та таким, що постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням всіх фактичних обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги систематичне порушення позивачем правил внутрішнього трудового розпорядку, порушення трудової дисципліни, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями відповідних наказів №177-К від 13.08.2019 року, №151-К від 21.08.2019 року та №136-К від 14.05.2020 року, що передували наказу №139-К від 19.05.2020 року «Про дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення».
Також, апелянт посилається на той факт, що позивач у судовому засіданні не заперечувала про систематичне запізнення на роботу в порушення правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства, із заявами щодо зміни їй графіку робочого часу до роботодавця не зверталася, а тому підприємством було прийняте законне рішення про її звільнення. 
Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції помилково вважав, що в травні 2020 року у позивача був скорочений робочий день у відповідності до наказу від 30.04.2020 року №128.1-К «Про часткове скорочення тривалості робочого часу внаслідок карантину». Так, згідно табелю обліку використання робочого часу за травень 2020 року позивачу нараховувалась заробітна плата як за восьмигодинний робочий день, оскільки позивач із зазначеним наказом не ознайомлювалася (не підписувала), тому робочий день у неї розпочинався з 07:30 год. по 16:30 год. п будні та по п`ятницях з 07:30 год. по 15:15 год. 
Письмових відзивів (заперечень) на скаргу до апеляційного суду не надходило. 
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, у визначених цивільним процесуальним законом межах, колегія суддів вважає, що скарга  не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги щодо визнання незаконним наказу про звільнення позивача на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України та поновлення її на роботі, суд першої інстанції виходив з обгрунтованості таких вимог. Зокрема судом зазначено, що у наказі про звільнення позивача роботодавцем не наведено систематичності порушення позивачем своїх обов`язків, не застосовано перед звільненням дисциплінарного стягнення у вигляді догани, а зазначений лише факт запізнення на роботу 14.05.2020 року. Крім того, в порушення ч. 3 ст. 149 КЗпП України при застосуванні дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення відповідачем не було враховано ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу позивачки. Так, судом зазначено, що за час роботи позивачці неодноразово оголошувались подяки, крім цього, звільнення відбулося у порушення вимог ч.3 ст. 184 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 є одинокою матір`ю, на утриманні має двох малолітніх дітей віком до чотирнадцяти років.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
З матеріалів справи вбачається і встановлено судом першої інстанції, що наказом № 28-к від 07.02.2007р. ОСОБА_1 була прийнята прибиральником службових приміщень в КП «Азовкомунсервіс». Наказом №205-к від 01.09.2011р. була переведена на посаду інспектора. Наказом №223-к від 04.10.2011р. була переведена на посаду контролера цеху контролю благоустрою. Наказом №49-к від 04.04.2012р. була звільнена за згодою сторін. Наказом №11-к від 16.05.2012р. була прийнята на посаду інспектора муніципального підрозділу з контролю за благоустроєм м. Генічеськ в КП «Генічеський міський пляж». Наказом №45-к від 16.01.2015р. була звільнена у зв`язку із переведенням на роботу в КП «Азовкомунсервіс». Наказом №10-к від 19.01.2015р. була прийнята на роботу до КП «Азовкомунсервіс» по переводу з КП «Генічеський міський пляж» на посаду інспектора цеха благоустрою (а.с.28-30). 
Наказом №139-к від 19.05.2020 року ОСОБА_1 було звільнено на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на неї правилами внутрішнього трудового розпорядку (а.с.5).
На підтвердження підстав винесення зазначеного наказу відповідачем надано:
- акт від 14.05.2020 року з приводу запропонування надати письмові пояснення ОСОБА_1 щодо її запізнення на роботу на 30 хвилин 14.05.2020 року, на що остання відмовилася (а.с.52);
- акт від 14.05.2020 року про порушення трудової дисципліни та відмову виконання розпоряджень, в якому зазначено, що ОСОБА_1 14.05.2020 року відмовилася виконувати розпорядження керівництва щодо надання пояснень з приводу запізнення на роботу 14.05.2020 року та надання звіту про виконану роботу за 14.05.2020 року (а.с.53);
- наказ КП «Азовкомунсервіс» №136-К від 14 травня 2020 року «Про порушення правил внутрішнього трудового розпорядку та трудової дисципліни» в якому наказано ОСОБА_1 надати письмові пояснення причини запізнення на роботу 14 травня 2020 року на 30 хвилин та попереджено її про застосування до неї дисциплінарних стягнень у вигляді догани або звільнення за відмову від надання письмових пояснень причин запізнення на роботу 14.05.2020 року (а.с.56).
Відповідно до ч. 1 п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.
Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.
Отже, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог та вимог ч. 1 п. 3 ст. 40 КЗпП України, до юридичних фактів, які підлягають встановленню судом при вирішенні спору про законність звільнення ОСОБА_1 з цих підстав, є: чи мав місце дисциплінарний проступок (вина, протиправна поведінка), який став безпосередньо підставою для звільнення працівника; чи передувала її звільненню система порушень, за які до неї з додержанням вимог ст. ст. 147-149 КЗпП України були застосовані дисциплінарні стягнення.
З урахуванням положень ст. 147 КЗпП України звільнення за передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП України підставами є заходом стягнення, що застосовується до працівника за порушення ним трудової дисципліни.
Таким чином, працівник може бути звільнений з роботи на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України, якщо після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення, яке не втратило юридичної сили за давністю і не зняте достроково (ст. 151 КЗпП України), він знову вчинив проступок на роботі.
При звільненні працівника з підстав, передбачених ч. 3 ст. 40 КЗпП України, роботодавець має навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли.
Вирішуючи позов про визнання незаконним наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності та відшкодування моральної шкоди, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд має враховувати, що тільки правомірно накладені стягнення можуть бути підставою для звільнення працівника за п. 3 ст. 40 КЗпП України, а тому необхідно з`ясувати, систематичне невиконання яких саме трудових обов`язків позивачем передувало його звільненню.
При відсутності хоча б однієї з наведених підстав звільнення працівника буде незаконним.
Крім того, за змістом закону, звільнення працівника за п.3 ст.40 КЗпП України є крайньою мірою, коли подальше залишення на роботі порушника трудової дисципліни суперечить інтересам установи. При визначенні наявності вини працівника в невиконанні або неналежному виконанні обов`язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку або посадовими інструкціями, необхідно враховувати об`єктивні причини.
Згідно пункту 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з"ясувати в чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом для звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7,8 ст. 40 і п.1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147- 1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Так, із наказу №139-К від 19.05.2020 року вбачається, що підставою звільнення позивача є події, які відбулися лише 14.05.2020 року з приводу запізнення ОСОБА_1 на роботу на 30 хвилин. Інші підстави звільнення в даному наказі не зазначені. По подіям 14.05.2020 року наказу про дисциплінарне стягнення у вигляді догани по відношенню до ОСОБА_1 не виносилося, тобто звільнення відбулося без попереднього винесення догани.
Не містить даний наказ і вказівки на інші накази, які б свідчили саме про систематичне невиконання позивачем своїх трудових обов`язків, що передували її звільненню, і які саме трудові обов`язки позивачем систематично не виконувалися.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та всебічно з`ясував обставини справи, прийшов до висновку, що накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення позивача на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин трудових обов`язків, було здійснено з порушенням вимог ст.ст. 147,149 КЗпП України та в порушення п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України без зазначення фактів того чи передувала її звільненню система порушень, за які до неї з додержанням вимог ст. ст. 147-149 КЗпП України були застосовані дисциплінарні стягнення.
Тобто, відповідачем порушено порядок застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення позивача на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин трудових обов`язків в розумінні положень ст.ст.147-149 КЗпП України, а саме не доведено систематичне невиконання позивачем своїх трудових обов`язків, які б послугували підставою для звільнення без застосування іншого виду дисциплінарного стягнення (винесення догани).
При цьому судом першої інстанції вірно враховано ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу позивачки. Так, за час роботи позивачці неодноразово оголошувались подяки, а 28.02.2017 року вона отримала однокімнатну комунальну квартиру (а.с.30,42,43).
Крім цього, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що звільнення відбулося у порушення вимог ч.3 ст. 184 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 є одинокою матір`ю, на утриманні має двох малолітніх дітей віком до чотирнадцяти років.
Так, відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП Українизвільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.
Відповідно до пункту9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" одинокою матір`ю вважають жінку, яка не перебуває у шлюбі та у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено у встановленому порядку за вказівкою матері; вдову; іншу жінку, яка виховує і утримує дитину сама.
Відповідно до положень ч.1 ст.135 СК України при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.
Так, з матеріалів справи вбачається, що позивачка в шлюбі не перебуває, має двох неповнолітніх дітей, є одинокою матір`ю, що підтверджується витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до ч.1 ст.135 СК України від 05.03.2019 року (а.с.7,140,141).
З аналізу ст.ст.36, 40, 41, 184 КЗпП України слідує, що звільнити жінку, яка є одинокою матір`ю та виховує дитину віком до чотирнадцяти років, можна з ініціативи роботодавця - лише у випадку: ліквідації юридичної особи, з обов`язковим працевлаштуванням працівника на іншу роботу; закінчення строкового трудового договору - з подальшим працевлаштуванням працівника на іншу роботу; за бажанням самого працівника або за згодою сторін.
Визначена чинним трудовим законодавством заборона звільняти жінок названих у ст.184 КЗпП України категорій з ініціативи роботодавця є абсолютною. Таких працівників не можна звільнити як з підстав, передбачених ст. 40 i 41 КЗпП, так i з інших підстав, за яких трудовий договір розривається з iнiцiативи власника або уповноваженого ним органу.
З огляду на вказане, обґрунтованим є вказівка суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача, як одинокої матері, що є також однією з підстав для скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на роботі.
Посилання апелянта на ті обставини, що судом першої інстанції не взято до уваги наявність факту систематичного порушення позивачем правил внутрішнього трудового розпорядку, порушення трудової дисципліни, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями відповідних наказів №177-К від 13.08.2019 року, №151-К від 21.08.2019 року та №136-К від 14.05.2020 року, що передували наказу №139-К від 19.05.2020 року «Про дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення» (а.с.47,48,56), колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки сама наявність таких наказів не свідчить про систематичне невиконання позивачем своїх трудових обов`язків, що могло слугувати підставою для винесення наказу про звільнення, без зазначання таких підстав звільнення в оскаржуваному наказі про звільнення (видів дисциплінарних стягнень, які застосовувалися до позивачки за відповідні трудові порушення і які передували її звільненню).
Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України „Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
На підставі підпункту п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.
Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача, повинна бути нарахована за кількістю робочих днів за період вимушеного прогулу, що відповідатиме вищевказаному Порядку.
Як вбачається з довідки КП «Азовкомунсервіс» середньоденна заробітна плата позивача складала 255,12 грн. (а.с.73), внаслідок чого розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 20.05.2020р. по 01.06.2021р. становить 247 (кількість робочих днів)х255,12=63 014,64 грн.
Відповідно до вимог ст.237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків в вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.      
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у визначеному судом розмірі, а також про часткове стягнення з відповідача на користь позивачки моральної шкоди у сумі 2 000,00 грн., що є справедливим розміром з урахуванням незаконного звільнення позивачки.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають підстав для висновку про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, вони були предметом судового розгляду та додаткового правового аналізу не потребують.
Суд першої інстанції, розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, правильно визначився із характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду ухвалено судом з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстави для його скасування та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволені позову до відсутні.
Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384,390 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Азовкомунсервіс» залишити без задоволення, а рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 01 червня 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Дата складання повного тексту судового рішення – 05 жовтня 2021 року.

Головуючий                      О.А.Кузнєцова  

Судді:                                                              І.В.Вейтас

                         С.В.Радченко