П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 400/1510/19	

                                                                                                                              Головуючий в І інстанції: Устинов І.А.
Дата та місце ухвалення рішення: 01.06.2021 р.
м. Миколаїв
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний  суд  в складі колегії суддів:  

                 судді - доповідача -	Шеметенко Л.П.	
судді -	Стас Л.В.  	
судді -	Турецької І.О. 	
          розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Телец-ВАК», ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування наказу, приписів і постанов,

В С Т А Н О В И В:

У травні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Телец-ВАК» та ОСОБА_1 звернулись до суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, в якому просили визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №105 від 11.04.2019 р., припис №22 від 25.04.2019 р. про негайне зупинення підготовчих та будівельних робіт та припис №22/1 від 25.04.2019 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; визнати протиправними та скасувати постанову №05-282/22/01-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2019 р., якою накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Телец-ВАК» штраф у розмірі 86445 грн. та постанову №22 від 10.05.20196 р. по справі про адміністративне правопорушення, якою на ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 5100 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивачі посилались на порушення посадовими особами відповідача порядку проведення перевірки. Так, позивачі вказували на те, що до заяви фізичних осіб, яка стала підставою для призначення перевірки, не було долучено документів чи їх копій, що підтверджують порушення ТОВ «Телец-ВАК» вимог містобудівного законодавства, відповідачем не було отримано погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю) або відповідного державного колегіального органу. Також позивачі посилались на те, що направлення на проведення перевірки не містить конкретних питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення позапланової перевірки за зверненням фізичних осіб.
Також позивачі вказували на те, що на підставі наказу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської області «Про затвердження плану перевірок об`єктів будівництва на І квартал 2013 року» № 164 від 24.12.2012 року посадовими особами відповідача вже проводилась перевірка ТОВ «Телец-ВАК», яка охоплювала період лютого 2013 року, тобто той місяць, в якому, на думку відповідача, товариство вчинило правопорушення, яке виявлено під час позапланової перевірки 2019 р. З огляду на зазначене, позивачі вважають, що відповідач провів повторну перевірку одних і тих самих питань за один і той самий період, що є порушенням абз. 11 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Крім іншого, позивачі вказували на те, що акт, приписи та протоколи були складені відповідачем за відсутності суб`єкта містобудівної діяльності, без надання можливості надати пояснення, висловити зауваження. Також вказували на те, що згідно направлень на проведення перевірки  період проведення перевірки обмежується 23.04.2019 року, тоді як акт перевірки складений 25.04.2019 року, тобто поза межами перевірки, або без належного повідомлення керівника товариства про продовження терміну проведення перевірки.
По суті виявлених порушень позивачі посилались на те, що обов`язкове проведення експертизи об`єктів IV категорії складності передбачено законодавством лише за наявності певних умов: по-перше, лише відносно певних аспектів будівництва, а по-друге, якщо це призвело до зміни проектних рішень, зміни ДБН та вихідних даних в цих аспектах. В свою чергу, відповідач, вказуючи на порушення товариством вимог містобудівного законодавства обмежився лише посиланням на порушення будівельних норм, державних стандартів та правил та затверджених проектних рішень, не зазначивши при цьому,  в чому полягає таке порушення, які роботи виконуються з порушенням затверджених проектних рішень, яке з питань вимагає обов`язкової експертизи під час коригування проекту. Також позивачі вказували на безпідставність посилання перевіряючих на нібито виявлене порушення, а саме, припинення договору оренди земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво, оскільки строк дії вказаного договору не продовжений з вини власника земельної ділянки - Миколаївської міської ради.
В обґрунтування протиправності оскаржуваних постанов про накладення штрафів, позивачі посилались також на порушення строків накладення штрафів та притягнення осіб до адміністративної відповідальності.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.07.2019 р. позов ТОВ "Телец-ВАК" задоволено частково: визнано протиправними та скасовано припис №22 від 25.04.2019 р. про негайне зупинення підготовчих та будівельних робіт та припис №22/1 від 25.04.2019 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; визнано протиправною та скасовано постанову №05-282/22/01-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2019 р., якою накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Телец-ВАК» штраф у розмірі 86445 грн. та постанову №22 від 10.05.20196 р. по справі про адміністративне правопорушення, якою на ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 5100 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2019 р. задоволено апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.07.2019 року та прийнято у справі нове судове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Телец-ВАК» та ОСОБА_1 .
Постановою Верховного Суду від 17.02.2021 року скасовані рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.07.2019  року та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2019 року, а справа №400/1510/19 направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.
Скасовуючи судові рішення у справі, Верховний Суд звернув увагу на правову позицію   висловлену Верховним Судом у постанові від 26.02.2020 року у справі №826/7847/17, відповідно до якої нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавства щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.
Верховний Суд вказав на те, що факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (постанова Верховного Суду  від 24.12.2019 у справі №822/716/16). Також вказав на те, що згідно правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі №208/6557/16-а (2-а/208/219/16) суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
Верховний Суд, частково задовольняючи касаційні скарги   ОСОБА_1 та ТОВ «Телец-ВАК»,  дійшов висновку про те, що суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків по суті позовних вимог, оскільки ними  не досліджено ряд обставин, які мають визначальне значення для вирішення спору, зокрема щодо підстав проведення позапланової перевірки, присутності під час перевірки суб`єкта містобудування, а також чи дотримано строки її проведення,  належного повідомлення про розгляд  протоколів з наданням вказаним обставинам належної правової оцінки, що  є ознакою недотримання судами в процесі ухвалення рішення норм процесуального права.
За наслідками нового розгляду справи Миколаївським окружним адміністративним судом 01.06.2021 року прийнято рішення про задоволення позову ТОВ «Телец-ВАК» та ОСОБА_1 у повному обсязі.
Не погоджуючись з прийнятим по справі рішенням,  Управління ДАБК Миколаївської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на  невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору, просить скасувати рішення суду та прийняти нове судове рішення, яким відмовити ТОВ «Телец-ВАК» та ОСОБА_1 у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив про те, що позапланова перевірка ТОВ «Телец-ВАК» була призначена із дотриманням вимог чинного законодавства, про проведення перевірки уповноважена особа товариства - директор  ОСОБА_1 був повідомлений належним чином, а її проведення здійснювалось за участі уповноваженої довіреністю особи - ОСОБА_3
Апелянт вказував на помилковість висновків суду першої інстанції стосовно складення матеріалів перевірки поза межами строків її проведення, з огляду на те, що на підставі наказу Управління від 23.04.2019 року № 123 строк проведення позапланової перевірки одноразово був продовжений до 25.04.2019 року. При цьому, апелянт зазначив, що направлення на проведення перевірки у зв`язку з відсутністю на місці директора ТОВ «Телец-ВАК» ОСОБА_1 було вручено секретарю ТОВ «Телец-ВАК» з реєстрацією вхідного номеру ОСОБА_2 , яка одночасно виконували обов`язки і секретаря і головного бухгалтера.
Апелянт зазначив, що представником ТОВ «Телец-ВАК» ОСОБА_3 та директором вказаного товариства ОСОБА_1 були проігноровані запрошення для отримання матеріалів перевірки, а тому  матеріали перевірки були направлені позивачам поштою.
Щодо суті виявлених перевіркою порушень, апелянт посилався на те, що згідно вимог Порядку № 560, у випадку внесення змін до проектної документації, що раніше пройшла експертизу, проводиться повторна експертиза проекту будівництва, в частині, що не відповідає раніше затвердженому проекту будівництва. З огляду на внесення ТОВ «Телец-ВАК» у лютому 2013 року змін до раніше затвердженого проекту будівництва в частині зміни системи опалення та газопостачання квартир, та не проведення після внесення таких змін необхідної експертизи, відповідач вважає, що притягнення позивачів до відповідальності є правомірним та обґрунтованим.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Судом встановлено, що на підставі наказу Управління ДАБК від 11.04.2019 року № 105 «Про проведення позапланової перевірки» відповідачем проведено позапланову перевірку додержання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва багатоповерхового житлового будинку (2га черга) ТОВ «Телец-ВАК» по вул. Чигрина, 94 у м. Миколаєві.
За результатами проведеної перевірки відповідачем складено акт від 25.04.2019 року № 46/2019, у якому зафіксовано порушення ТОВ «Телец-ВАК» положень статей 7, 9 Закону України від 20.05.1999 № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі - Закон № 687-XIV), частини першої статті 31 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI), постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України", що виразилось у виконанні робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме після внесення змін у 2013 році до проекту будівництва в частині опалення та газопостачання житлових квартир не було проведено повторної експертизи. Також, в акті перевірки зазначено, що договір оренди землі закінчився у 2017 році і на даний час відсутнє рішення Миколаївської міської ради щодо його продовження.
На підставі висновків акта перевірки, контролюючим органом винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 25.04.2019, яким зобов`язано ТОВ «Телец-Вак» зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті та припис від 25.04.2019 №22/1  про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким ТОВ «Телец-ВАК» зобов`язано усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, шляхом приведення об`єкта у відповідність до вимог чинного законодавства.
Крім того, посадовою особою Управління ДАБК Миколаївської міської ради 25.04.2019 року  складено протоколи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та ТОВ «Телец-ВАК».
За наслідком розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, контролюючим органом прийнято постанову від 10.05.2019 № 05-282/22.01-16, якою ТОВ «Телец-ВАК» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого підпунктом 8 пункту 3 статті 2 Закону № 208/94-ВР та накладено на нього штраф у розмірі 86445, 00 грн. 
Також постановою відповідача від 10.05.2019 №22 по справі про адміністративне правопорушення директора ТОВ «Телец-Вак» ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 96 КУпАП та накладено на нього штраф у розмірі 5100, 00 грн.
Не погоджуючись із зазначеними вище наказом, приписами та постановами, позивачі звернулись до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції, вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що відповідачем у справі порушено процедуру призначення та проведення перевірки, а тому прийняті за наслідком вказаної перевірки акти індивідуальної дії є протиправними та підлягають скасуванню. Також суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу відповідача №105 від 11.04.2019 р. про призначення перевірки.
Колегія суддів частково погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Частиною 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 3 ст. 41 зазначеного Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.
Згідно ч. 12 цієї статті, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.
Згідно ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», заходи контролю здійснюються органами, зокрема, державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання.
При цьому законом встановлено, що зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Згідно положень ч. 3 ст. 6 Закону, дотримання яких є обов`язковими, зокрема, і органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до п. 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. 
Як вбачається з матеріалів справи, в даному випадку позивачем серед іншого оскаржується наказ Управління ДАБК Миколаївської міської ради №105 від 11.04.2019 р. «Про проведення позапланової перевірки».
Оскаржуваним наказом в.о. начальника Управління ДАБК Миколаївської міської ради наказано здійснити у період з 16.04.2019 року по 23.04.2019 року позапланову перевірку будівельних робіт на об`єкті: Будівництво багатоповерхового житлового будинку (2 черга) за адресою: вул. Чигрина, 94 , м. Миколаїв, на дотримання замовниками, проектувальниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт
В свою чергу, колегією суддів встановлено, що вказаний наказ Управління ДАБК Миколаївської міської ради  від 11.04.2011 року № 105 було фактично реалізовано, оскільки у період з 16.04.2019 року по 25.04.2019 року (з урахуванням наказу Управління ДАБК ММР від 23.04.2019 року № 123 «Про продовження строку проведення перевірки») головним спеціалістом відділу інспекційної роботи Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради була проведена позапланова перевірки ТОВ «Телец-ВАК», за наслідками якої складено акт від 25.04.2019 року № 46/2019 року.
При цьому, за наслідками проведеної перевірки, у зв`язку із встановленням порушення ТОВ «Телец-ВАК» вимог містобудівного законодавства, відповідачем прийнято приписи та постанови про накладення штрафів.
Слід зазначити, що згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Колегія суддів звертає увагу на те, що наказ про проведення перевірки є актом індивідуальної дії і його фактично було реалізовано внаслідок проведення перевірки, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.
В свою чергу, Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях висловлював позицію згідно якої неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.
Оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді рішень контролюючого органу, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких рішень. При цьому таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень законодавства.
З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що наказ про проведення перевірки реалізований, а відтак, права позивача порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки, зокрема, у вигляді прийнятих індивідуальних актів. Відповідно, предметом оскарження в суді можуть бути саме рішення суб`єкта владних повноважень як такі, що дійсно впливають на обсяг прав, свобод та інтересів позивача. 
З огляду на  викладене, позовні вимоги в частині скасування наказу відповідача від 11.04.2011 року № 105 задоволенню не підлягають.
В поданому позові позивачі вказували на те, що позапланова перевірка була проведена без наявності на те законних підстав, без отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю) або відповідного державного колегіального органу. 
Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилався на те, що фактичною підставою для проведення перевірки ТОВ «Телец-ВАК» була колективна заява фізичних осіб про порушення законодавства у сфері містобудування від 18.03.2019 року № 444/21.04-01.
При цьому, з наданих відповідачем доказів вбачається, що вказане звернення первинно було направлено до Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, який листом від 21.03.2019 р. вх.№1006/22.01-15 направив його до Управління ДАБК ММР для розгляду та вжиття відповідних заходів, оскільки саме на Управління ДАБК покладено обов`язки щодо здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства України у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку призначення проведення перевірки у зв`язку із надходженням від  Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради колективної заяви фізичних осіб про порушення вимог містобудівного законодавства, направленої для вжиття відповідним суб`єктом владних повноважень відповідних заходів, здійснено відповідачем у відповідності до положень п. 7 Порядку № 553 за наявності передбачених чинним законодавством підстав, а тому посилання позивача на протиправність призначення перевірки є необґрунтованими.
При цьому, положення щодо проведення позапланового заходу на підставі  звернення фізичної особи (фізичних осіб) виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу міститься у ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». В свою чергу, як зазначалось вище, для органів державного архітектурно-будівельного контролю при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) згідно положень  Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» обов`язковим є дотримання лише ч. 3 цієї статті. В свою чергу, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553, який визначає особливості здійснення такого контролю, зазначеної вище вимоги до проведення позапланового заходу не висувається.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції стосовно обов`язковості отримання відповідачем такого погодження для проведення перевірки ТОВ «Телец-ВАК»
Досліджуючи питання дотримання контролюючим органом строків проведення перевірки, колегія суддів враховує, що до закінчення проведення перевірки Управлінням ДАБК ММР було прийнято  наказ від 23.04.2019 року № 123 «Про продовження строку проведення перевірки», яким строк проведення позапланової перевірки виконання будівельних робіт на об`єкті: Будівництво багатоповерхового житлового будинку (2 черга) за адресою: вул. Чигрина, 94, м. Миколаїв було продовжено з 24.04.2019 року по 25.04.2019 року. На підставі вказаного наказу Управлінням ДАБК було видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 23.04.2019 року № 72, яке згідно наявної на ньому відмітки було зареєстровано за вхід. № 24 від 24.04.2019 року, що підтверджено власним підписом головного бухгалтера ОСОБА_2 .
У своїх поясненнях відповідач вказував на те, що ОСОБА_2 виконувала одночасно обов`язки секретаря ТОВ «Телец-ВАК» та головного бухгалтера, тому направлення на проведення перевірки було не вручено, а саме зареєстровано на підприємстві його посадовою особою.
Згідно п. 7 Порядку № 553, строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. 
Оцінивши надані відповідачем докази, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку строк проведення перевірки був продовжений контролюючий органом у визначеному чинним законодавством порядку, а тому підстав для визнання порушення відповідачем строків проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) не вбачається. 
В свою чергу, у поданому позові позивачі вказували на порушенням відповідачем порядку проведення перевірки, що виразилось у її проведенні за відсутності суб`єкта містобудування або його уповноваженої особи.
Надаючи правову оцінку вказаним доводам позивачів, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
У постанові від 26.02.2020 року у справі №826/7847/17, Верховний Суд зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Прядок №553), з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.
Згідно п. 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Пунктом 11 Порядку № 553 визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. 
Пунктом 13 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю.
При цьому, згідно п. 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктами 16-17 Порядку № 553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (п. 20 Порядку № 553).
Згідно п. 22 Порядку № 553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.
Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно висновку Верховного Суду, висловленого у постанові від 24.12.2019  року у справі №822/716/16, факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі №208/6557/16-а (2-а/208/219/16).
На необхідності залучення саме суб`єкта містобудівної діяльності, який перевіряється, до участі у проведенні перевірки наголошено і у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 року у справі №822/714/16.
З наданих сторонами доказів вбачається, що в даному випадку позапланова перевірка ТОВ «Телец-ВАК» була проведена за відсутності суб`єкта містобудування чи його уповноваженої особи. Вказане підтверджується актом перевірки, який не містить відомостей про участь керівника суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи при проведенні перевірки, як і протокол від 25.04.2019 року, складений відносно ОСОБА_1 та приписи, складені 25.04.2019 року.
В свою чергу, пунктом 21 Порядку № 553 передбачено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
В даному випадку ні акт перевірки, ні складені приписи не містять відомостей про відмову в отриманні зазначених документів суб`єктом містобудування чи його уповноваженою особою.
При цьому, позивач категорично заперечує свою присутність чи присутність уповноваженої особи при проведенні перевірки та складенні зазначених вище документів.
В поданій апеляційній скарзі Управління ДАБК ММР вказувало на те, що директором ТОВ «Телец-ВАК» ОСОБА_1 після ознайомлення з направленням на проведення перевірки було призначено довірену особу для прийняття участі у проведенні перевірки - ОСОБА_3 , в присутності якого відповідачем і проведено позаплановий захід. У підтвердження вказаного відповідач надав копію довіреності, виданої ТОВ «Телец-ВАК» 16.04.2019 року № 76 на період проведення перевірки - з 16.04.2019 року по 23.04.2019 року.
Колегія суддів наголошує на тому, що складені за результатом проведеного позапланового заходу документи, зокрема, акт перевірки, приписи, протокол, не містять відомостей про присутність при їх складанні уповноваженої ТОВ «Телец-ВАК» особи. При цьому, сама по собі наявність довіреності, виданої директором ТОВ «Телец-ВАК», уповноваженій особі не свідчить про участь такої особи у позаплановому заході та про її присутність при складанні вищезазначених документів за результатами проведеного заходу.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у протоколі, складеному на ТОВ «Телец-ВАК» відповідачем вказано про присутність генерального директора ОСОБА_1 при його складенні, однак, з урахуванням пояснень відповідача про те, що при проведенні позапланової перевірки мав бути присутнім саме ОСОБА_3 , як уповноважена особа товариства, відсутності у вказаному протоколі відмітки про відмову ОСОБА_1 від його підпису, а також з урахуванням відсутності відомостей про присутність вказаної особи при проведенні перевірки та складенні в один і той же день інших документів, за наслідками проведення перевірки, колегія суддів критично відноситься до вказаних відомостей, вказаних у протоколі.
Статями 254 та 256 КУпАП встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Як вже зазначалось, в даному випадку у протоколі, який складено відносно ОСОБА_1 відсутній його підпис про ознайомлення з ним та відсутній підпис про відмову його від такого підпису.
При вирішенні спору колегія суддів, також, враховує, що у п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
Враховуючи обставини справи у їх сукупності, колегія суддів вважає, що в даному випадку відповідачем не дотримано порядок проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю), що є достатньою підставою для визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, зокрема, припису №22 від 25.04.2019 р. про негайне зупинення підготовчих та будівельних робіт та припису №22/1 від 25.04.2019 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; постанови №05-282/22/01-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2019 р., якою накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Телец-ВАК» штраф у розмірі 86445 грн. та постанови №22 від 10.05.20196 р. по справі про адміністративне правопорушення, якою на ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 5100 грн.
При вирішенні справи колегія суддів також враховує правові висновки, викладені у пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, де Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Також, згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Доводи та міркування, викладені в апеляційній скарзі відповідача, не спростовують висновки суду апеляційної інстанції.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Колегія суддів зазначає, що в даній справі рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що постановлене судом першої інстанції рішення підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення, про часткове задоволення позовних вимог.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно  ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
При зверненні з позовом до суду першої інстанції позивачами було сплачено судовий збір у розмірі 3842 грн.
З урахуванням задоволених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до ст. 139 КАС України, стягненню на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Телец-ВАК» підлягає вся сума судового збору у розмірі 3842 грн.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-  

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради - задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року - скасувати. 
Прийняти нове судове рішення, яким позов товариства з обмеженою відповідальністю" "ТЕЛЕЦ-ВАК", ОСОБА_1  задовольнити частково. 
Визнати протиправними та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради №22 від 25.04.2019 р. про негайне зупинення підготовчих та будівельних робі та припис №22/1 від 25.04.2019 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Визнати протиправними та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради № 05-282/22/01-16 про накладення штрафу на ТОВ «Телец-ВАК» у розмірі 86445,00грн. за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2019 р. та постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради №22 від 10.05.2019 р. по справі про адміністративне правопорушення, якою на ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 5100,00 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 41256954) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Телец-ВАК" (пров. Транспортний, 9, м. Миколаїв, 54010, код ЄДРПОУ 31707056) сплачений  судовий збір в розмірі 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених  ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

          Судове рішення складено у повному обсязі 27.10.2021 р. 

Суддя - доповідач:                                                                                     Л.П.  Шеметенко 

Суддя:                                                                                                           Л.В. Стас

Суддя:                                                                                                           І.О. Турецька