Ухвала
Іменем України
 
06 жовтня 2021 року
м. Київ       
справа № 343/668/17
провадження № 51-4750 ск 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_4 ,
встановив:
Вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 21 грудня 2020 року ОСОБА_4  визнано винуватим та засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 186КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком ОСОБА_4 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Cтрок відбування покарання ОСОБА_4 вирішено рахувати з 15 листопада 2018 року, тобто з часу фактичного затримання. 
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 5 лютого 2018 року до 30 березня 2018 року та з 
15 листопада 2018 року до набрання вироком суду законної сили, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Окрім цього, вказаним вироком засуджено ОСОБА_5 за ч. 2 
ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2016 році» звільнено  ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим у відкритому викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб; незаконному заволодінні паспортами та іншими важливими особистими документами; повторному таємному викраденні чужого майна та відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за обставин наведених у вироку.
Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувався в тому, що він
05 лютого 2018 року, близько 11 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля входу в приміщенні ПТ «Ломбард Синдикат-Плюс Якименко і Компанія» в м. Долина, по вул. Грушевського, 9, Івано-Франківської області, на ґрунті неприязних відносин, які склалися протягом тривалого часу з працівницею вказаного ломбарду ОСОБА_6 , оскільки був незадоволений як вона раніше обслуговувала його, як клієнта, влаштував словесну сварку з нею, ігноруючи встановлені суспільством загальні норми та правила поведінки, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства став виражатися нецензурною лайкою на адресу останньої, ображаючи її людську гідність. В подальшому він, діючи на досягнення єдиного злочинного результату з метою залякування із особливою зухвалістю, дістав правою рукою із внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений, предмет зовні схожий на пістолет, який заздалегідь взяв з собою, та усвідомлюючи, що в магазині відсутні патрони, відтягнувши затвор в заднє крайнє положення, ніби перезаряджаючи його, почав погрожувати ОСОБА_6 , що застосує до неї зброю. ОСОБА_6 , перелякавшись за своє життя та здоров`я, не знаючи про те, що в пістолеті відсутні набої, усвідомлюючи, що ОСОБА_4 може застосувати до неї вогнепальну зброю, почала втікати в приміщення ломбарду, де зачинилася, а ОСОБА_4 направився за нею, та продовжуючи свої хуліганські дії, почав руками наносити удари по дверях службового приміщення, при цьому виражаючись нецензурними словами, внаслідок чого була припинена робота закладу. Після прохання ОСОБА_6 покинути приміщення, ОСОБА_4 вийшов з ломбарду, після чого був затриманий працівниками поліції.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 29 червня 2021 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 та прокурора залишено без задоволення, а вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_4  – без змін.
Судові рішення по справі щодо ОСОБА_5 у касаційному порядку не оскаржується.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_4 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування вказує, що апеляційний суд допустив порушення ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та не спростував їх, при цьому допитавши під час апеляційного розгляду потерпілу ОСОБА_6 не зазначив, чому не приймає її показання чи вважає їх недопустимими. Стверджує, що апеляційний суд залишив без реагування неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність допущене місцевим судом, що полягає у безпідставному виправданні ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 296 КК України. Зазначає, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою призначення 
ОСОБА_4 покарання, яке, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як слідує зі змісту касаційної скарги, ухвала апеляційного суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України прокурором не оскаржується.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у безпідставному виправданні ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 296 КК України, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону. 
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.  
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів – це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним. 
Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме – винуватість особи у вчиненні  кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з вимогами ст. 373 ч. 1 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.
За приписами ст. 296 КК України, хуліганством визнається грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття. 
Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.  
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК України визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані. 
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.
Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. 
З урахуванням викладеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. 
Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
За відсутності відповідного мотиву, коли дії винного зумовлені неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
Зміст і спрямованість протиправного діяння мають істотне значення для його правової оцінки та в кожному конкретному випадку визначаються виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
Як слідує зі змісту вироку суду, доданого до касаційної скарги, місцевий суд за наслідками безпосереднього дослідження доказів, зокрема показань засудженого ОСОБА_4 , потерпілої ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_8 , даних протоколу огляду місця події від 05 лютого 2018 року та протоколу від 06 лютого 2018 року огляду диска із відеозаписом з приміщення ПТ «Ломбард Синдикат-Плюс Якименко і Компанія» за 
05 лютого 2018 року, оцінивши їх відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого 
ст. 296 КК України.
Мотивуючи своє рішення в цій частині, суд першої інстанції вказав, що обвинувачений та потерпіла підтвердили, що між ними відбулася розмова на підвищених тонах, яка стосувалася її невдоволення тим, що обвинувачений напередодні здав під заставу телефон, який був заблокований, а ОСОБА_4 був обурений діями потерпілої щодо продажу вказаного телефону за низькою ціною. Наведені обставини свідчать про те, що між обвинуваченим та потерпілою виникли неприязні стосунки саме на цьому ґрунті, а тому дії ОСОБА_4 були направлені щодо конкретної особи з особистих мотивів, та стосувалися лише ОСОБА_6 . При цьому, суд дійшов висновку про відсутність мотиву явної неповаги до суспільства, оскільки стороною обвинувачення не надано жодних доказів нецензурної лайки обвинуваченого,  під час влаштованої ним словесної сварки з ігноруванням встановлених загальних норм та правил, а з дослідженого у судовому засіданні відеозапису слідує, що сторонні особи, які в цей час заходили в приміщення, не помітили вказаних протиправних дій. 
Разом з цим, судом встановлено, що ОСОБА_6 не тікала від ОСОБА_4 , коли останній витягнув пістолет, так як після цього вона ще певний час розмовляла з ним, наблизившись в його сторону, вказуючи на наявність камер, хоча мала можливість без будь-яких перешкод зайти у приміщення, що ставить під розумний сумнів, що обвинувачений використовував (демонстрував) пістолет для вчинення хуліганських дій.
Спростовуючи обвинувачення щодо зупинення роботи ломбарду внаслідок дій 
ОСОБА_4 , суд першої інстанції послався на досліджений у судовому засіданні відеозапис з камер відеоспостереження із приміщення ПТ «Ломбард Синдикат-Плюс Якименко і Компанія», при цьому вказав, що в цей час у приміщенні ломбарду продовжувалось обслуговування клієнтів.
Не погодившись із рішенням місцевого суду, прокурор оскаржив вирок в частині виправдання ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 296 КК України в апеляційному порядку. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд дійшов обгрунтованих висновків про відсутність підстав для її задоволення, при цьому відповідно до вимог ст. 419 КПК України, проаналізував доводи апеляційної скарги, які аналогічні доводам касаційної скарги, належним чином їх перевірив, надав змістовні відповіді, з наведенням мотивів постановленого рішення.
Так, суд апеляційної інстанції перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині виправдання ОСОБА_4 вказав, що хоча дії обвинуваченого і мають ознаки хуліганських, проте у даному випадку відсутня така обов`язкова ознакою суб`єктивної сторони хуліганства, як мотив явної неповаги до суспільства, оскільки його дії були обумовлені особистими неприязними стосунками із потерпілою.
З урахуванням викладеного, за наслідками апеляційного розгляду судом не було встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З аналізу наведеного, Верховний Суд вважає, що за встановлених фактичних обставин кримінального провадження, суд апеляційної інстанцій дійшов вірного висновку щодо правильного застосування місцевим судом ч. 4 ст. 296 КК України.
Що стосується доводів касаційної скарги щодо призначення ОСОБА_4 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, то колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на таке.
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Залишаючи без змін вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд вказаних вимог закону дотримався в повному обсязі, при цьому прокурором не наведено переконливих доводів протилежного.
Касаційний суд вважає, що ОСОБА_4 призначено покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Порушення вимог статей 50, 65, 70 КК України при призначенні засудженому покарання Судом не встановлено.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваної ухвали у касаційній скарзі не наведено, та Судом не встановлено. 
З урахуванням викладеного, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та вважає, що у відкритті провадження, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_4 . 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3