Окрема думка
 
10 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 638/122/19
провадження № 61-15319св21
судді Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Мартєва С. Ю.
у провадженні за касаційною скаргою Харківської міської ради на ухвалу Дзержинського районного суду міста Харкова від 05 лютого 2021 року у складі судді Хайкіна В. М. та постанову Харківського апеляційного суду від 02 серпня 2021 року у складі колегії суддів: Хорошевського О. М., Котелевець А. В., Кругової С. С., 
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2019 року Харківська міська рада (далі - Міськрада) звернулася до суду із позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , третя особа - ОСОБА_3 , про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки.
Позов мотивувала тим, що на земельній ділянці на АДРЕСА_1 розташований багатоквартирний будинок.
Під час перевірки земельної ділянки виявлено, що до квартири № 30 багатоквартирного будинку відповідачі звели прибудову.
Міськрада не приймала рішення про надання згоди на розробку проекту відведення земельної ділянки, надання її в оренду або у власність для зведення прибудови.
Право власності або право користування земельною ділянкою на   АДРЕСА_1 під прибудовою до квартири № 30 за фізичними чи юридичними особами не зареєстроване.
У відповідачів будь-які дозвільні документи на зведення зазначеної прибудови відсутні.   
Міськрада просила зобов`язати ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної власності орієнтовною площею 0,0013 га на АДРЕСА_1 від самочинно збудованої прибудови, що примикає до квартири АДРЕСА_1 . 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
Дзержинський районний суд міста Харкова ухвалою від 05 лютого 2021 року клопотання ОСОБА_1 про закриття провадження у справі задовольнив. Провадження у справі закрив. 
Ухвалу суд першої інстанції мотивував тим, що предмет позову не пов`язаний з вирішенням питання щодо речового права.
Спір є публічно-правовим, оскільки виник за участю суб`єкта владних повноважень, який реалізовував у спірних правовідносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції стосовно виявлення факту самочинного будівництва та усунення порушень шляхом знесення самочинно збудованих об`єктів містобудування.
Розгляд справи за позовом такого суб`єкта владних повноважень належить до компетенції адміністративних судів.
Харківський апеляційний суд постановою від 02 серпня 2021 року скаргу Міськради залишив без задоволення, а ухвалу місцевого суду - без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про адміністративну юрисдикцію спору.
Зазначив, що Міськрада звернулася із позовом до суду про знесення самочинно збудованої будівлі як засіб звільнення земельної ділянки, що не надавалась відповідачам у користування або у власність.
Метою знесення об`єктів самочинного будівництва за позовом суб`єкта владних повноважень є не перехід права власності на ці об`єкти, а приведення будівництва у відповідність до імперативних вимог публічно-правових норм, направлених на захист суспільних інтересів.
Міськрада є суб`єктом владних повноважень (здійснює делеговані повноваження).
Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи за участі виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, які виникають під час виконання делегованих повноважень у сфері державного контролю за дотриманням законодавства у галузі будівництва та земельних відносин, тому спір підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства.  
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
У вересні 2021 року Міськрада подала до Верховного Суду касаційну скаргу.
Посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати ухвалені у справі судові рішення та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.  
Як на підставу касаційного оскарження постанови апеляційного суду заявник посилається на пункт 1 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України).
Зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували висновки щодо застосування норми права при розмежуванні цивільної та адміністративної юрисдикцій у подібних правовідносинах, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2018 року у справі № 927/291/17 (провадження № 12-46гс18), від 06 червня 2018 року у справі № 927/1155/16 (провадження № 12-135гс18), від 13 червня 2018 року у справі № 583/2715/16 (провадження № 14 174цс18). 
Касаційну скаргу мотивувала тим, що необхідною та єдиною ознакою суб`єкта владних повноважень є здійснення владних управлінських функцій, при цьому такі функції мають здійснюватися суб`єктом саме у тих правовідносинах, у яких виник спір.
Сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносини його до справ адміністративної юрисдикції.
Вважає, що відповідачі порушують законні права та інтереси Міськради як власника земельної ділянки, на якій розташовано самочинно збудований об`єкт.
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 подав до суду відзив на касаційну скаргу, зазначивши, що оскаржувані судові рішення ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Інші учасники судового процесу не скористались правом подати відзив на касаційну скаргу, заперечень щодо її вимог і змісту до суду не направили.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що згідно з актом обстеження земельної ділянки від 26 листопада 2018 року, складеним Департаментом територіального контролю Харківської міської ради, виїздом на місце встановлено, що на земельній ділянці на АДРЕСА_1 розташований багатоквартирний житловий будинок із прибудовою навпроти квартири № 30 . Вищевказана прибудова є невід`ємною частиною багатоквартирного житлового будинку. Земельна ділянка орієнтовною площею 0,0013 га на якій розташована прибудова не огороджена (т. 1, а. с. 7-11).
Власниками квартири АДРЕСА_1 є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по Ѕ частині кожний (т.1, а. с. 12-13).  
Із судовими рішеннями місцевого суду та суду апеляційної інстанції погодитися не можу, оскільки вони ухвалені без урахування висновків Великої Палати Верховного Суду суди щодо застосування норм права при розмежуванні цивільної і адміністративної юрисдикції у подібних відносинах.
Великою Палатою Верховного Суду визначені чіткі критерії такого розмежування.
А саме, спір за позовом міськради про приведення самочинно реконструйованого об`єкта нерухомості до попереднього стану, зумовлений необхідністю захисту прав комунальної власності територіальної громади на земельну ділянку, підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року, справа № 520/9253/17).
Таких же висновків про застосування норм права у подібних відносинах при такому складі сторін та за подібних заявлених позовних вимог дійшла Велика Палата Верховного Суду у справах № 904/4713/18 та № 523/11508/18.
У справі, що переглядається, Міськрада просила зобов`язати відповідачів звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної власності від самочинної прибудови.
Отже, справа підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства.
За таких обставин, вважаю за необхідне касаційну скаргу Міськради задовольнити,  судові рішення судів попередніх інстанцій скасувати, справу повернути до місцевого суду для продовження розгляду.
Суддя                                                                             С. Ю. Мартєв