Номер провадження: 33/813/1521/21
Номер справи місцевого суду: 522/15612/21 
Головуючий у першій інстанції Літвінова В.В. 
Доповідач Артеменко  І. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2021 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду - Артеменко І.А.,
за участю: секретаря судового засідання - Стоянової Л.І.,
розглянувши апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1 - Селюкова Павла В`ячеславовича на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, 

встановив:
Оскаржуваною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 170 (сто сімдесят) грн., стягнуто судовий збір у розмірі 454 гривні на користь держави України.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 09 липня 2021 року серії ВАБ №704746 09.07.2021року о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , виражався нецензурною лайкою та застосував балончик сльозогінної дії до свого батька ОСОБА_2 , чим вчинив домашнє насильство, фізичного та психологічного характеру, а саме правопорушення, передбачене ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
Не погоджуючись із вищенаведеною постановою, представник ОСОБА_1 - Селюков П.В. звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій просить поновити строк на подання апеляційної скарги, скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2021 року та провадження закрити, посилаючись на наступне:
- зазначені у протоколі дії ОСОБА_1 не скоював, балончику сльозогінної дії не торкався, він дійсно висловлювався нецензурною лайкою, однак такі дії не можна кваліфікувати за ч.1 ст.173-2 КУпАП;
- доказів застосування до потерпілого балончику сльозогінної дії саме ОСОБА_1 , як і взагалі факту такого застосування матеріали справи не містять.
Щодо поважності пропуску ним строку апеляційної скарги апелянт зазначає, що з матеріалами справи представник ОСОБА_1 ознайомився лише 29.10.2021 року.
Судом апеляційної інстанції, з метою встановлення права на справедливий суд, забезпечення завдання КУпАПу щодо охорони прав і свобод громадян, дотримання принципу здійснення провадження в справах про адміністративні правопорушення на основі суворого додержання законності, досліджено матеріали справи, з яких апеляційний суд вважає необхідним задовольнити клопотання представника ОСОБА_1 - Селюкова П.В. та поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції - скасувати, провадження у справі закрити.
Відповідно до ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Згідно положень ч. 1 ст. 268 КУпАП визначено права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема, право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.
Оскільки матеріали справи не містять доказів отримання апелянтом оскаржуваної постанови, яку було винесено за його відсутності, раніше ніж, як зазначено у апеляційній скарзі під час ознайомлення, 29.10.2021 року, коли апелянт ознайомився з її змістом на сайті ЄДРСР, апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню для забезпечення права особи на доступ до правосуддя.
ОСОБА_1 та його захисник у судовому засіданні доводи та вимоги апеляційної скарги підтримали, надали суду постанову Приморського районного суду м. Одеси від 30.08.2021 року про закриття провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП.
ОСОБА_2 та його представник зазначили, що конфлікт, який виник між ним, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є вичерпаним та вимоги апеляційної скарги підтримали.
Дослідивши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення учасників справи апеляційний суд встановив наступне.
Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
З матеріалів адміністративної справи та оскарженої постанови вбачається, що в ході судового розгляду суддя не в повному обсязі дотримався вимог зазначеної правової норми, що потягло ухвалення передчасного і необґрунтованого рішення.
Притягуючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, суд першої інстанції послався на те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується: 
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 704746 від 09.07.2021 року;
- протоколом прийняття заяви про вчинене правопорушення від 09.07.2021 року,
- письмовими поясненнями ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 .
Таким чином, суд першої інстанції вбачав у діях ОСОБА_1 склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП, а саме умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Однак суд апеляційної інстанції з такими висновками суду погодитись не може з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
За змістом ст. 245 КУпАП суд зобов`язаний всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її у точній відповідності з законом.
Згідно ст.280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Однак в матеріалах справи не міститься жодних доказів того, що ОСОБА_1 застосував балончик сльозогінної дії до свого батька ОСОБА_2 взагалі.
Пояснення потерпілого ОСОБА_2 не можуть вважатись достатнім доказом, оскільки він є зацікавленою особою.
Пояснення ж ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , на які суд першої інстанції посилався як на доказ вчинення ОСОБА_1 дій, що кваліфікуються за ч.1 ст.173-2 КУпАП, взагалі не містять відповідної інформації. 
Так, ОСОБА_3 у своїх поясненнях заперечує факт вчинення нею насилля щодо ОСОБА_2 та не містить жодних пояснень щодо подій, наведених у протоколі про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_1 .
З пояснень же ОСОБА_1 вбачається, що останній заперечує факт свого знаходження у квартирі та зазначає, що дійсно висловлювався нецензурною лайкою у бік ОСОБА_2 , однак балончику із сльозогінною речовиною не використовував.
Відсутність у матеріалах справи об`єктивних доказів вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йогом адміністративного правопорушення викликає обґрунтовані сумніви щодо події зазначеного адміністративного правопорушення.
Апеляційний суд погоджується із твердженнями апелянта про те, що використання ненормативної лексики не є дією, що утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст173-2 КУпАП, виходячи з наступного.
За змістом диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП об`єктивна сторона правопорушення полягає в умисному вчиненні будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі винесення такого припису.
Отже, обов`язковим елементом складу правопорушення є наслідки у виді шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого. 
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи. 
Суд враховує пояснення ОСОБА_1 у судовому засіданні у суді апеляційної інстанції, а також його письмові пояснення, які додані до протоколу про адміністративне правопорушення, про те, що нецензурну лексику він застосував з метою супротиви психологічного тиску ОСОБА_2 (у тому числі і з використанням ненормативної лексики) на нього та його мати.
Матеріали справи не містять доказів існування обставин, які в силу пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» можна розцінити як психологічне насильство відносно ОСОБА_2 з боку його сина. Матеріали справи не містять жодного належного та допустимого доказу, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 дій, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 173 -2 КУпАП, та які б підпадали під ознаки домашнього насильства у виді дій психологічного та фізичного характеру, внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого. Саме по собі використання нецензурної лайки, яке не є приниженням честі і гідності не утворює склад адміністративного проступку, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Таким чином, обов`язковою умовою настання відповідальності за цією статтею є, зокрема, вчинення дій, внаслідок яких могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Із змісту протоколу не вбачається, що внаслідок дій ОСОБА_1 була завдана шкода фізичному та психічному здоров`ю потерпілого. Ані в протоколі, ані в доданих до нього матеріалах, не вказано, чи проводилось безпосереднє обстеження потерпілого лікарем та лікарем-психіатром, не зазначено, яка саме шкода психічному та фізичному здоров`ю потерпілого могла бути спричинена внаслідок дій ОСОБА_1 , тобто не вказано ознаки, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП. 
Апеляційний суд вважає, що висновок судді про доведеність вини ОСОБА_1 , враховуючи вищенаведене, є передчасним, необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними вимогами КУпАП.
Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.
Згідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України.
Стандарт доведення вини "поза розумним сумнівом" означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного "розумного сумніву" в цьому, тоді як наявність такого "розумного сумніву" у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.
Конституційний Суд України в своєму рішенні від 29.06.2010 року у справі N 17-рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого Верховної ради України з прав людини зазначив, що "одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями" (абз. 3 п. п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22.09.2005 року N 5-рп/2005 той же Суд вказав, що "із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі" (абз. 2 п. п. 5.4 п. 5).
Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
З урахуванням викладеного, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, апеляційний суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, а тому вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, викладений в протоколі про адміністративне правопорушення, у зв`язку із чим провадження по справі про притягнення його до адміністративної відповідальності підлягає закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду

постановив:
Клопотання представника ОСОБА_1 - Селюкова Павла В`ячеславовича - задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2021 року.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - Селюкова Павла В`ячеславовича - задовольнити. 
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, - скасувати та постановити нову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого п.1 ч.1 ст.173-2 КУпАП, - закрити у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського 
апеляційного суду                                                                І.А. Артеменко