КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                   
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И
 
03 грудня 2021 року                                                                                   м. Київ
 
Унікальний номер справи № 359/1027/21  
Апеляційне провадження 22-ц/824/12094/2021  
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді - доповідача Махлай Л.Д., 
суддів Немировської О.В., Ящук Т.І.
 
сторони          
позивач                      ОСОБА_1 
 
відповідач                 Інститут розведення і генетики тварин імені М.В. Зубця Національної академії наук України

            розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від                 10 червня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Борця Є.О., у справі за позовом ОСОБА_1 до Інституту розведення і генетики тварин імені М.В. Зубця Національної академії наук України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
 
в с т а н о в и в :
 
у лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Інституту розведення і генетики тварин імені М.В. Зубця Національної академії наук України, в якому просила стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.03.2016 до 01.04.2016 та з 04.07.2016 до 14.02.2017 в розмірі 28 254,12 грн.
В обґрунтування позову зазначала, що вона працювала в Інституті розведення і генетики тварин ім. М.В. Зубця НААН України на посаді провідного юрисконсульта. Наказом в.о. директора Інституту розведення і генетики тварин ім. М.В. Зубця НААН України № 86-К від 01.12.2015 звільнена з роботи на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору. Рішенням Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016 поновлена на роботі та стягнуто на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.12.2015 по 11.03.2016 у сумі 9 746,93 грн. На виконання рішення суду наказом директора Інституту № 32-К від 29.03.2016 поновлена на посаді провідного юрисконсульта з 01.04.2016. Рішенням Апеляційного суду Київської області від 14.06.2016 скасовано рішення Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016 та ухвалено нове рішення, яким їй відмовлено у задоволенні позову. 
На підстав цього рішення 04.07.2016 наказом директора Інституту вона звільнена з роботи на підставі п. 6 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скасуванням рішення Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016 та поновленням на роботі працівника, який раніше займав посаду провідного юрисконсульта.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.12.2016 скасовано рішення Апеляційного суду Київської області від 14.06.2016, цивільну справу передано на новий апеляційний розгляд. 
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14.02.2017 залишено без змін рішення Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19.12.2018 залишено без змін рішення Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016 та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14.02.2017. Наказом директора Інституту № 56-к від 02.11.2020 вона знову поновлена на посаді провідного юрисконсульта з 01.12.2015.
Відтак за період з 11.03.2016 по 01.04.2016 та з 04.07.2016 по 14.02.2017 вона не отримала середній заробіток за час вимушеного прогулу, що складає суму 28 254,12 грн.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.06.2021 в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, судом не враховано, що оскільки у наказі від 02.11.2020 відсутній пункт про виплату середнього заробітку за вимушений прогул, а відповідач у добровільному порядку відмовляється здійснювати таке нарахування. Відтак лише з 12.11.2020 їй стало відомо про порушення її права. Зазначає, що виплата за вимушений прогул чи за вимушений простій є заробітною платою, є те, що вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був не виконувати свою трудову діяльність. Середній заробіток за весь час вимушеного прогулу включається до фонду додаткової зарплати як оплати невідпрацьований час. Суд безпідставно послався на виплату середнього заробітку, яка відбулась, на підставі рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області по справі № 359/11387/19 від 15.01.2021, оскільки це середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі. У справі № 359/11387/19 суд вийшов а межі позовних вимог.                          Ст. 236 КЗпП України передбачає відповідність за невиконання рішення суду про поновлення на роботі та середній заробіток розраховується за іншим критерієм, ніж середній заробіток за час вимушеного прогулу при вирішенні спору про поновлення на роботі                           (ст. 235 КЗпП України).
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення - без змін посилаючись на законність та обґрунтованість рішення. Зазначає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу не є різновидом оплати праці та елементом структури заробітної плати. Оскільки до моменту фактичного виконання роботодавцем рішення про поновлення  роботі працівник та роботодавець не перебувають у трудових відносинах, то середній заробіток за час вимушеного прогулу не витікає з трудового договору як підстава для виплат. Помилковим є посилання апелянта, що при розгляді іншої справи суди вийшли за межі позовних вимог, оскільки позивач просила стягнути на її користь середній заробіток за час затримки виконання рішення суду за період з 11.03.2016 по день прийняття рішення. За вказаним рішенням інститут вже сплатив середній заробіток, який був заявлений позивачкою. Притягнення інституту до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення двічі є порушенням                               ст. 61 Конституції України. Крім того, позивачкою пропущено строку на пред`явлення до суду вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.       
Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомленням учасників справи.
Вислухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працювала в Інституті розведення і генетики тварин ім. М.В. Зубця НААН України на посаді провідного юрисконсульта. Наказом в.о. директора Інституту розведення і генетики тварин ім. М.В. Зубця НААН України № 86-К від 01.12.2015 звільнена з роботи на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору.
11.03.2016 рішенням Бориспільського міськрайонного суду ОСОБА_1 поновлена на роботі, з Інституту розведення і генетики тварин ім. М.В. Зубця НААН України та на її користь стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.12.2015 по 11.03.2016 в розмірі 9 746,93 грн.
29.03.2016 наказом директора Інституту розведення і генетики тварин ім. М.В. Зубця НААН України № 32-К ОСОБА_1 поновлена на посаді провідного юрисконсульта з 01.04.2016.
14.06.2016 рішенням Апеляційного суду Київської області скасовано рішення Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016 та ухвалено нове рішення, яким ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позову.
04.07.2016 наказом директора Інституту розведення і генетики тварин ім. М.В. Зубця НААН України № 58-К позивачка звільнена з роботи на підставі п. 6 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скасуванням рішення Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016 та поновленням на роботі працівника, який раніше займав посаду провідного юрисконсульта.
21.12.2016 ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від  року скасовано рішення Апеляційного суду Київської області від 14.06.2016, цивільну справу передано на новий апеляційний розгляд.
14.02.2017 ухвалою Апеляційного суду Київської області залишено без змін рішення Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016. 
19.12.2018 постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду залишено без змін рішення Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016 та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14.02.2017.
02.11.2020 наказом директора Інституту розведення і генетики тварин ім. М.В. Зубця НААН України № 56-к ОСОБА_1 поновлена на посаді провідного юрисконсульта з 01.12.2015.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду від 15.01.2021, яке змінено  постановою Київського апеляційного суду від 08.04.2021 стягнуто на користь позивачки 155 986,95 грн середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі за період з 11.03.2016 по 28.03.2016 та з 05.07.2016 по 11.11.2020.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачка пропустила строк звернення до суду,  передбачений  ч. 1 ст. 233 КЗпП України.  
Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016 позивачка поновлена на роботі та стягнуто на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.12.2015 по 11.03.2016 у сумі 9 746,93 грн. 
Наказом від 29.03.2016 ОСОБА_1 поновлена на посаді провідного юрисконсульта з 01.04.2016.
Оскільки рішенням Апеляційного суду Київської області 14.06.2016 скасовано рішення Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016 та ухвалено нове рішення, яким ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позову, наказом від 04.07.2016 позивачка була звільнена з роботи.
Натомість надалі рішення Апеляційного суду Київської області 14.06.2016 скасовано, а за наслідками нового апеляційного розгляду рішення Бориспільського міськрайонного суду від 11.03.2016 залишено без змін.
Суд не звернув уваги на те, що у зв`язку з тим, що справа в апеляційній інстанції розглядалася двічі час вимушеного прогулу позивачки збільшився.
Відповідно ж до ч. 2 ст. 235 КЗпП України працівник, якого поновлено на роботі за рішенням суду має право на отримання середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутись з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або винен був дізнатись про порушення свого права.
У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Середній заробіток за весь час вимушеного прогулу при поновленні на роботі є по суті компенсацією заробітної плати, яку  працівник отримував би, якщо б не був незаконно звільнений.
Таким чином середній заробіток за весь час вимушеного прогулу при поновленні на роботі є складовою заробітної плати, з якої утримуються необхідні податки і збори.
Частиною 2 ст. 233 КЗпП України визначено, що працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Відтак суд помилково застосував до спірних правовідносин ч. 1 ст. 233 КЗпП України та не застосував частину 2 цієї статті, яка підлягала застосуванню.
Оскільки вимушений прогул позивачки тривав до постановлення ухвали Апеляційного суду Київської області від 14.02.2017, за вирахуванням періоду з 29.03.2016 по 04.07.2016, коли позивачка була поновлена на роботі.
Відтак за період з 11.03.2016 по 01.04.2016 та з 04.07.2016 по 14.02.2017 позивачка не отримала середній заробіток за час вимушеного прогулу, виплата якого передбачена ч. 2                      ст. 235 КЗпП України.
Розмір  середнього заробітку за час вимушеного прогулу за цей період складає                             28 254,12 грн, та відповідачем заперечень щодо неправильності розрахунку не надано.
Відповідно до ст. 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку за час затримки.
Стягнення середнього заробітку час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі має іншу правову природу  ніж стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу це той заробіток, який працівник втратив у зв`язку з незаконним звільненням, а середній заробіток за час затримки виконання рішення суду направлений на спонукання роботодавця до своєчасного виконання рішення суду про поновлення на роботі та є фактично фінансовим покаранням за невиконання рішення суду.
Відтак стягнення за рішенням Бориспільського міськрайонного суду від 15.01.2021, яке змінене постановою Київського апеляційного суду від 08.04.2021, на користь позивачки 155 986,95 грн середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі не позбавляє останню права на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу за весь час такого вимушеного прогулу.
Оскільки час вимушеного прогулу з 11.03.2016 по 01.04.2016 та з 04.07.2016 по 14.02.2017 не охоплений рішенням про поновлення на роботу, вимоги позивачки є правомірними.
За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
Судовий збір підлягає стягненню з відповідача на користь держави відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в :
 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від                                       10 червня 2021 року скасувати.
Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Стягнути з Інституту розведення і генетики тварин імені М.В. Зубця Національної академії наук України (08321, Київська область, Бориспільський район, с. Чубинське,                      вул. Погребняка,1) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.03.2016 по 01.04.2016 та з 04.07.2016 по 14.02.2017 у сумі 28 254,12 грн.
Стягнути з Інституту розведення і генетики тварин імені М.В. Зубця Національної академії наук України на користь держави судовий збір у сумі 908 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню не підлягає, крім з підстав, визначених у ст. 389 ЦПК України.
Постанова складена 03.12.2021.
 
Головуючий                                                                                     Л. Д. Махлай 

Судді                                                                                                 О. В. Немировська

                                                                                                                      Т. І. Ящук