Постанова 
Іменем України 
25 листопада 2021року
м. Київ
Справа № 293/1047/17
Провадження №  51-3635 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                           ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
при секретарі                                             ОСОБА_4 , 
за участю прокурора                                  ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції)       ОСОБА_6 , 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                   № 12019060140000049 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року за ч. 1 ст. 263 КК України на             3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 17 червня 2020 року  та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 2 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 17 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання - 8 років 3 місяці позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу затримання, з 14 серпня 2017 року.
Згідно ч.5 ст.72 КК Українидо строку відбування покарання зараховано строк попереднього ув’язнення, з 14 серпня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню попереднього ув’язнення відповідає один день позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений попередній - тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь Департаменту фінансів Житомирської обласної державної адміністрації в розмірі 3604 грн. витрат, понесених закладом охорони здоров`я на лікування потерпілого від злочину  ОСОБА_8 .
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, задоволено частково, ухвалено стягнути 300 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. В іншій частині у задоволенні позову відмовлено.
Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 2 грудня 2020 року вищевказаний вирок залишений без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 11 липня 2017 року, приблизно о 13 годині, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де під час спільного вживання спиртних напоїв у нього виник конфлікт з               ОСОБА_8 , кулаками своїх рук наніс близько 10 ударів по голові ОСОБА_8 та 10 ударів своєю правою ногою у правий бік останнього, внаслідок чого спричинив ОСОБА_8 численні тілесні ушкодження, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходяться у прямому причинному зв`язку із настанням смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 помер у лікарні від отриманої закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилася розвитком набряку та набухання головного мозку.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями захисник просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає про те, що більша частина доказів, на яких ґрунтується вирок суду є недопустимими, зокрема, на показаннях свідків, які надавали показання з чужих слів та є родичами потерпілого. Вказує, що суд не надав вірної оцінки показанням свідків, які є суперечливими, та зміст яких у вироку викладено не точно. Показання свідка ОСОБА_10 вважає недопустимим доказом, оскільки на досудовому слідстві цей свідок допитаний не був, а в суді клопотання про допит свідка під час судового провадження заявив представник потерпілого. Вважає, що протокол слідчого експерименту від 22 липня 2017 року з диском DVD-R та відеозаписом до нього, проведений за участю свідка ОСОБА_11 є недопустимим та неналежним доказом. Окрім того, вказує на недопустимість висновків судово-медичних та судово-психіатричних експертиз, оскільки, на думку захисника, вони проведені не державними спеціалізованими установами, які мають на це право. Також, вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції, оскільки вийшовши до нарадчої кімнати після останнього слова обвинуваченого, суд відновив з`ясування обставин та витребував за власною ініціативою у прокурора докази повідомлення про підозру ОСОБА_7 . Тому вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення стороною обвинувачення не доведена  поза розумним сумнівом. Крім того зазначає, що слідством та судом не встановлено дату, час та інші обставини об’єктивної сторони злочину; не встановлено мотив, мету і форму вини та інші обставини суб’єктивної сторонизлочину, що є порушенням принципу верховенства права та права на захист. 
Суд апеляційної інстанції відмовив стороні захисту у клопотанні про повторне дослідження доказів, не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду, наявність суперечливих доказів. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на переконання захисника, полягає у тому, що істотні порушення кримінального процесуального закону, допущені під час розгляду справи, потягли за собою застосування закону, який не підлягає застосуванню у цьому провадженні, а саме                 ч. 2 ст. 121 КК України.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду на касаційну скаргу захисника надійшли письмові заперечення від прокурора, в яких прокурор просить відмовити в задоволенні касаційної скарги в повному обсязі.
Захисник підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, просила її задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника. Судові рішення просила залишити без зміни як обґрунтовані та мотивовані.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ухвалено з додержанням вимог ст. 23 КПКУкраїни на підставі всіх з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. 
Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу: показань допитаних у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , сина померлого               ОСОБА_8 , свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,                      ОСОБА_11 , фактичних даних, що містяться  в протоколах огляду місця події від 16.07.2017 року та від 22.07.2017 року, висновку судово-медичної експертизи              № 1539 від 21.07.2017 року, протоколі проведення слідчого експерименту від 22.07.2017 року з фотоілюстрацією та диском DVD-R з відеозаписом до нього, за участю свідка ОСОБА_11 , а  також на підставі інших досліджених доказів, зміст яких детально відображено у  вироку. 
Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та обґрунтованим. Твердження захисника про те, що місцевий суд у вироку не встановив обставини об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину та інші обставини, що підлягають доказуванню, необґрунтовані, оскільки у мотивувальній частині вироку місцевий суд послався на докази, які підтверджують подію кримінального правопорушення                 (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого                                   ч. 2 ст. 121 КК України, форму вини, мотив вчинення кримінального правопорушення; обставини, які впливали на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та характеризують особу обвинуваченого; мотиви призначення покарання; підстави, з яких суд виходив при вирішенні цивільного позову.
Доводи апеляційних скарг сторони захисту, які є аналогічними доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про істотні порушення вимог КПК України були розглянуті та перевірені колегією суддів апеляційного суду під час апеляційного розгляду, однак не знайшли свого підтвердження.
Як було встановлено під час судового розгляду, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 переносили потерпілого ОСОБА_19 до його будинку з будинку ОСОБА_7 . Вказані свідки бачили на ньому гематомами від слідів побиття, по телефону викликали родичів та карету швидкої медичної допомоги. 
Після отриманих ушкоджень ОСОБА_8 перебував у свідомості та повідомив свідкам ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та своєму сину ОСОБА_9 про те, що його побив саме ОСОБА_7 , про що свідки і повідомили в суді. Вищевказаним спростовуються доводи касаційної скарги захисника про недопустимість цих доказів. 
Апеляційним судом спростовано твердження сторони захисту про те, що показання свідка ОСОБА_11 є недопустимим доказом, з належним обґрунтуванням прийнятого рішення. При цьому, як встановив суд, з показань допитаного свідка ОСОБА_12 підтверджується достовірність показань свідка ОСОБА_11 як очевидця злочину.
Колегією суддів апеляційного суду перевірено також інші доводи апеляційної скарги захисника, зокрема про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 22.07.2017 з фотоілюстрацією та диском DVD-R з відеозаписом на ньому, за участю свідка ОСОБА_11 , в ході якого останній вказав на обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 , який не містить фактів тиску з боку слідчого на свідка.
Відповідно до ст. 240 КПК України з метою перевірки й уточнення відомостей, які  мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. 
За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. 
До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. 
Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Участь спеціаліста відповідно до вимог ст. 240 КПК України у цій слідчій дії не є обов`язковою. Відсутність у протоколі тих даних, які зазначені стороною захисту в касаційній скарзі, не є в цьому провадженні тим істотним порушенням, яке б мало наслідком недопустимість вказаного протоколу. Саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України.
Отриманні результати слідчого експерименту зафіксовано у процесуальному документі – протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджені та оцінені судом (ст. 358 КПК України). Так в протоколі зазначено, що відеозапис скопійовано на   DVD-диск та зауважень щодо перегляду відеозапису від учасників не надійшло. Тобто, як встановлено при судовому розгляді, DVD-диск і є оригінальним матеріальним носієм відеозапису слідчої дії.
Доводи сторони захисту про недопустимість показань свідка ОСОБА_10 суд першої інстанції належним чином перевірив та обґрунтовано визнав безпідставними, з висновками якого погоджується колегія суддів касаційного суду.
Дані висновків судово-медичних та судово-психіатричних експертиз обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вказані експертизи проведено у відповідності до вимог кримінального процесуального закону. Апеляційний суд в ухвалі вірно зазначив, що вказані експертизи проведено експертами бюро судово-медичної експертизи Управління охорони здоров`я Житомирської облради, що підпорядкована Міністерству охорони здоров`я України. Експерти: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а також ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 внесені до реєстру атестованих судових експертів, що відповідає вимогам ст. 69 КПК України та               статті 7 Закону України «Про судову експертизу».
Колегія суддів касаційного суду не вбачає порушення таємниці нарадчої кімнати та права на захист, про що зазначає захисник в касаційній скарзі.
Згідно ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У даній справі рішення суду першої інстанції про відновлення з`ясування обставин після виходу суду до нарадчої кімнати викликано необхідністю перевірки дотримання прав обвинуваченого під час досудового розслідування з метою дотримання загальних засад кримінального провадження та забезпечення справедливого судового розгляду, а тому не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як достатньою підставою скасування законного та обґрунтованого судового рішення.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що у випадку коли апеляційний суд по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції, він не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності. Так, у ч. 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Водночас якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ним, останній не має підстав знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Таким чином, апеляційний суд виходив із доказів, досліджених судом першої інстанції, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин визнав недоцільним, а сторона захисту протилежного не обґрунтувала. Порушень апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України колегією суддів не встановлено.
Ухвала суду апеляційної інстанції не суперечить положенням статей 370, 419 КПК України, а переконливих аргументів для спростування висновків цього суду в касаційній скарзі не зазначено.
Істотних порушень норм права, які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваних вироку та ухвали і призначення нового розгляду у суді першої інстанції щодо ОСОБА_7 , про що йдеться в касаційній скарзі, при розгляді кримінального провадження в касаційному порядку не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 17 червня  2020 року  та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 2 грудня 2020 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_26