ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
18 листопада  2021 року
м. Київ
справа №  661/3297/18
провадження № 51–307км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,   
засудженого                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора                                       ОСОБА_7 ,        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 03 грудня          2020 року у кримінальному провадженні № 12018230070000962 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білозерськ Добропільського району Донецької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , без визначеного місяця проживання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 червня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Херсонського апеляційного суду               від 03 грудня 2020 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено               за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки                     6 місяців.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_5  26 квітня 2018 року у період з 13:00 до 14:00 на території лісового насадження поблизу м. Олешки Херсонської області придбав (знайшов) реактивну протитанкову гранату РПГ-26 «Аглень», яку без передбаченого законом дозволу носив при собі та в подальшому перевозив на автомобілі служби таксі «Skoda Octavia A5» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_8 .
Близько 20:15 цього ж дня біля будинку № 75 на пр. Дніпровському в м. Нова Каховка при огляді автомобіля працівниками поліції вказану протитанкову гранату було виявлено та вилучено.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу апеляційного суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового слідства та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і звільнити його з місць позбавлення волі, та на підставі           ч. 2 ст. 130 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) відшкодувати шкоду завдану незаконним, на його думку, притягненням до кримінальної відповідальності. 
На обґрунтування цих вимог зазначає, що поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій залишились порушення допущені під час досудового  розслідування кримінального провадження, зокрема в порушення вимог               ст. 42 КПК йому не було надано захисника після затримання 26 квітня 2018 року,  не було вручено повідомлення про підозру від 22 травня 2018 року, органом досудового розслідування не було з`ясовано яким чином і звідки з`явилася протитанкова граната на місці де він її знайшов, у справі не було проведено судової дактилоскопічної експертизи щодо наявності на гранаті слідів його рук, не було перевірено факту його незаконного утримання працівниками поліції в готелі «Якорьок», не було задоволено жодного з клопотань заявлених ним при розгляді справи в суді першої інстанції.
Вказує, що без належної оцінки суду апеляційної інстанції залишились доводи апеляційної скарги захисника про незаконність проведення працівниками поліції огляду місця події 26 квітня 2018 року, який був здійснений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) і без ухвали слідчого судді, а тому вважає, що всі отримані під час проведення цієї слідчої дії докази є недопустимими. Також вважає недопустимими доказами і надані в суді показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки вони не відповідають дійсності. Стверджує, що досудове розслідування в кримінальному провадженні проведено з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та Конституції України, а зібрані в ньому матеріали сфабриковано слідчим.
Зазначає, що розгляд справи у суді першої інстанції був проведений незаконним складом суду, оскільки він не довіряв усім суддям місцевого суду в якому розглядалася справа. На переконання засудженого, місцевий суд побудував вирок на припущеннях, проігнорувавши доводи сторони захисту про недопустимість усіх зібраних доказів у справі.
Крім того вказує, що перебуваючи у місцях позбавлення волі захворів на тяжку хворобу, а тому відповідно до ч. 2 ст. 130 КПК просить відшкодувати йому завдану цим шкоду.
На думку засудженого, апеляційний суд не обґрунтував належним чином своїх висновків в оскаржуваній ухвалі, не дав відповіді на всі доводи апеляційної скарги сторони захисту та залишив поза увагою наведені ним обставини, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370 та 420 КПК і підлягає скасуванню. 
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Засуджений та захисник у судовому засіданні касаційну скаргу підтримали. 
Прокурор просив відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити оскаржуване судове рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При перевірці доводів касаційної скарги колегія суддів виходить із обставин кримінального провадження встановлених судами першої та апеляційної інстанції і не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як убачається зі змісту вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину суд першої інстанції обґрунтував: показаннями самого засудженого, наданими ним у суді, а також свідків                  ОСОБА_8 (водія таксі, який пояснив, що підвозив ОСОБА_5 , який мав при собі в мішку протитанкову гранату, про що він повідомив працівників поліції), ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; протоколами огляду місця події від 26 квітня 2018 року, відповідно до яких при огляді автомобіля «Skoda Octavia A5» д. н. з. НОМЕР_1 працівниками поліції було виявлено та вилучено протитанкову гранату; висновком судової вибухово-технічної експертизи від 14 травня 2018 року № 38-ВТ відповідно до якого вилучений при огляді автомобіля «Skoda Octavia A5» предмет циліндричної форми є боєприпасом військового призначення - 73 мм реактивною протитанковою гранатою РПГ-26 «Аглень», та іншими доказами у своїй сукупності.
Ці докази зібрані у встановленому законом порядку, є логічними та послідовними, узгоджуються між собою в цілому та в деталях, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. 
Не погодившись із вироком захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (недопустимість доказів), а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрити, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості  особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
За правилами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався повністю.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою захисника суд апеляційної інстанції ретельно перевірив наведені в ній доводи, дав на них у своєму рішенні вмотивовані відповіді та дійшов обґрунтованого висновку про законність рішення місцевого суду, а тому залишив цю скаргу без задоволення, а вказаний вирок без змін. При цьому у своїй ухвалі апеляційний суд навів підстави, з яких він відхилив ці доводи та положення закону, якими він керувався приймаючи таке рішення. 
Під час перевірки цього рішення судом касаційної інстанції доводи, наведені в касаційній скарзі засудженого, свого підтвердження не знайшли.  
У частині доводів касаційної скарги щодо порушення права засудженого на захист, незаконне утримання під вартою та невручення підозри. 
Відповідно до вимог ст. 49 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках передбачених цим Кодексом. Вчинений ОСОБА_5 злочин відноситься  до категорії тяжких, а тому відповідно до вимог ст. 52 КПК участь захисника в цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою. У цьому випадку ОСОБА_5 повинен був залучити до участі в провадженні захисника самостійно, або якщо він не мав для цього коштів залучений за його клопотанням постановою слідчого в порядку, передбаченому п. 2 ч. 1                           ст. 49 КПК.
Усупереч доводів засудженого в касаційній скарзі останній 26 квітня 2018 року працівниками поліції не затримувався та запобіжний захід щодо нього не обирався.
Згідно з протоколом затримання від 29 червня 2018 року, ОСОБА_5 було  затримано 29 червня 2018 року о 18:10 на підставі ухвали слідчого судді районного суду  від 08 червня 2018 року і в цей же день слідчим було винесено постанову про залучення захисника в порядку ст. 49 КПК. Протокол затримання засудженого складено слідчим у присутності понятих та з участю захисника ОСОБА_15 . 
Усупереч доводів засудженого, повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК від 22 травня 2018 року йому було вручено слідчим 29 червня 2018 року о 20:42 у присутності захисника ОСОБА_15 . Наступного дня, 30 червня 2018 року, ухвалою слідчого судді місцевого суду за клопотанням слідчого ОСОБА_5 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з можливістю внесення застави у розмірі 35 240 грн. 
У частині доводів про недопустимість доказів у кримінальному провадженні
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 214 КПК у невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події, а для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку до внесення відомостей до ЄРДР може бути: відібрано пояснення; проведено медичне освідування; отримано висновок спеціаліста і знято показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису; вилучено знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей.
Як убачається з матеріалів провадження, 26 квітня 2018 року о 15:57 на лінію «102» надійшло повідомлення від водія таксі ОСОБА_8 , про те, що пасажир автомобіля ( ОСОБА_5 ) перевозить боєприпас. 
Згідно з протоколами огляду місця події від 26 квітня 2018 року при огляді автомобіля «Skoda Octavia A5» д.н.з. НОМЕР_1 на задньому сидінні було виявлено та вилучено предмет трубоподібної форми зеленого кольору з пластиковими заглушками на кінцях з маркуванням «РПГ-26 254-6-90 ОКФОЛ…..»  який, як виявилося пізніше після проведення судової вибухово-технічної експертизи,  є реактивною протитанковою гранатою  РПГ-26 «Аглень».
Отже проведення працівниками поліції цих невідкладних слідчих дій, а саме огляду місця події до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Відтак, підстав визнавати вказані протоколи огляду місця події та похідні від них докази недопустимими у кримінальному провадженні немає.
Доводи засудженого про те, що вказаний боєприпас належить працівникам поліції були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і підтвердження не знайшли. Крім того, постановою слідчого Другого слідчого відділу  слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_16 від 30 липня 2019 року кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, відкрите за заявою ОСОБА_5 з цих підстав, було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК через відсутність у діях працівників поліції складу кримінального правопорушення. Вказана постанова ніким з учасників провадження, в тому числі і самим засудженим, не оскаржувалась. (т. 2, а. к. п. 143-145).
Допит свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в суді першої інстанції був проведений з дотриманням вимог ст. 352 КПК, а тому цей суд  обґрунтовано взяв їхні показання до уваги при постановленні вироку. Ставити під сумнів правдивість показань цих свідків, з огляду  на інші зібрані в справі докази, які узгоджуються між собою, підстав немає. 
У частині доводів щодо незаконного складу суду та порушення права на захист
Склад суду в кримінальному провадженні був визначений автоматизованою системою з дотриманням  вимог ст. 35 КПК (т. 1, а.к.п. 11). Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що при розгляді кримінального провадження засуджений ОСОБА_5 неодноразово заявляв відводи головуючій у справі судді ОСОБА_17 , у задоволенні яких судом було відмовлено через відсутність підстав, передбачених статтями 75, 76 КПК. 
Крім того, ухвалою Херсонського апеляційного суду від 24 липня 2019 року ОСОБА_5 було відмовлено в задоволенні його клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд до іншого суду першої інстанції.
Отже, підстав стверджувати про розгляд провадження незаконним складом суду немає.
При розгляді провадження в суді першої інстанції  судом задовольнялись клопотання ОСОБА_5 про заміну йому захисників у зв`язку з неузгодженістю позиції захисту. Як убачається з матеріалів провадження, захисник ОСОБА_6 , який здійснював захист інтересів засудженого за призначенням в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, надавав активну професійну допомогу останньому, заявляв клопотання, задавав питання свідкам при розгляді справи в суді першої інстанції, оскаржував судові рішення в судах апеляційної та касаційної інстанцій, що свідчить про надання ним належної правової допомоги засудженому в кримінальному провадженні. У той же час, прийняття судом законного рішення яке не відповідає інтересам засудженого не може розцінюватися судом касаційної інстанції як порушення його права на захист.  
Таким чином, при перевірці матеріалів провадження судом касаційної інстанції не встановлено обставин, які би вказували на те, що право засудженого на захист при розгляді справи в суді було порушено.   
При перевірці ухвали апеляційного суду судом касаційної інстанції не виявлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, які би ставили під сумнів законність постановлених у справі судових рішень і були підставами для скасування або зміни оскаржуваної ухвали.
Зважаючи на це вимоги засудженого ОСОБА_5 в касаційній скарзі про відшкодування йому шкоди, завданої внаслідок незаконного притягнення до кримінальної відповідальності згідно з вимогами ст. 130 КПК, є безпідставними.
Ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
З урахуванням наведеного підстав для задоволення касаційної скарги засудженого колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського апеляційного суду від 03 грудня                 2020 року щодо нього без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                              ____________________                 ____________________
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                 ОСОБА_3