П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/4448/21	
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Турецької І. О.,
суддів - Градовського Ю. М., Яковлєва О. В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом в якому просив:
-          визнати протиправним та скасувати наказ директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві (далі - ТУ ДБР у м. Миколаєві) від 24.02.2021 №25-ос про звільнення слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату державних службовців;
-          поновити його на посаді, що є рівнозначною посаді слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві;
-          стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.03.2021.
          
В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив такі підстави.

По - перше, позивач звернув увагу на те, що законодавець, встановлюючи статус Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) як правоохоронного органу, передбачив гарантії прав працівників - державних службовців, які були призначені за конкурсом на відповідні посади до набрання чинності змін у Закон України «Про державне бюро розслідувань».  На підтвердження свого доводу позивач покликався на підпункт 4 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 03.12.2019  №305-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань», який набрав чинності 27.12.2019.
Так, відповідно до вказаної норми, працівники Державного бюро розслідувань, які перемогли у конкурсах для призначення на посади слідчих, оперуповноважених, продовжують здійснювати свої повноваження до їх звільнення з посади або припинення повноважень на посаді відповідно до Закону України «Про Державне бюро розслідувань» з урахуванням внесених цим Законом змін, у тому числі у разі визначення цих посад посадами рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань.
За такого правового регулювання, позивач вважає, що його звільнення у зв`язку зі зміною штатного розпису та необхідністю заміщення даних посад особами рядового та начальницького складу, прямо суперечить наведеним законодавчим приписам.

По - друге, позивач зазначив, що суб`єкт призначення порушив пункт 7 Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 №414, яким встановлено, що особи, які працюють в умовах режимних обмежень, мають переважне право залишитися на роботі у разі вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації праці.

По - третє, за твердженням позивача, на момент його звільнення, директор ТУ ДБР не являвся керівником державної служби, а тому до його повноважень не входило звільнення державного службовця, в статусі якого він, зокрема перебував.

По - четверте, позивач акцентує увагу на особливості статусу слідчого, який є більш вагомим, відповідальним та відмінним від статусу державного службовця.

По - п`яте, як вважає позивач, не відбулося скорочення його посади, а фактично відбулася зміна категорії посади.

Також, на підтвердження своєї позиції, позивач звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка наголошує, що елементом принципу верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема вимагає, що закон як і будь який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля. Ураховуючи, що його звільнення, як державного службовця відбулося за відсутністю правового регулювання, позивач стверджує про свавільне втручання суб`єкта владних повноважень у право на працю.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 червня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Вирішуючи справу по суті, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, зокрема наказ про звільнення позивача, прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством.

Так, за аналізом положень Закону України «Про Державне бюро розслідувань» суд першої інстанції встановив, що з 27 грудня 2019 року відбулась зміна правового статусу ДБР з центрального органу виконавчої влади на державний правоохоронний орган.
При цьому, на думку суду, враховуючи правовий статус Державного бюро розслідувань, державні службовці, які працюють у вказаному правоохоронному органі, на відміну від державних службовців органів виконавчої влади, мають певні особливості вступу, проходження та припинення державної служби, які визначені спеціальним законодавством, зокрема наведеним Законом.

Далі, проаналізувавши Указ Президента України від 05.02.2020 №41/2020, яким затверджено нову організаційну структуру ДБР та наказ ДБР від 20.10.2020 №201дск «Про затвердження змін до штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві», яким затверджено зміни на 2021 рік, суд встановив, що в новому штатному розписі посади, з якої звільнено позивача немає.
Не погоджуючись з доводами позивача про обов`язок суб`єкта призначення запропонувати йому іншу роботу в установі, де він працював, суд першої інстанції зазначив, що після прийняття Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14 січня 2020 року №440-ІХ та внесення, у зв`язку з цим, змін в Закон України «Про державну службу», норми частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України, в частині обов`язку власника або уповноваженого ним органу запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, на державних службовців не поширюються.
Відповідаючи на довід позивача, що його звільнення, як державного службовця відбулося за відсутністю правового регулювання, суд указав, що в Законі України «Про державну службу» передбачено в якості підстави для припинення державної служби - факт скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.
При цьому, суд відзначив, що норми ст. 87 Закону України «Про державну службу» не скасовувались та неконституційними не визнавались.

Стосовно тверджень позивача про те, що наказ, який є предметом оскарження підписаний директором ТУ ДБР у м. Миколаєві, який не є суб`єктом призначення у розумінні ст. 91 Закону України «Про державну службу» суд зазначив таке.
На думку суду, Законом України «Про державну службу» визначено дефініції «суб`єкт призначення» та «керівник державної служби», зокрема:
керівник державної служби - посадова особа, яка займає вищу посаду державної служби в державному органі, до посадових обов`язків якої належить здійснення повноважень з питань державної служби та організації роботи інших працівників у цьому органі;
суб`єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.
Позаяк, статтею 87 Закону України «Про державну службу» визначено, що наказ про звільнення, на підставі частини першої цієї статті (скорочення штатів або ліквідація державного органу), приймає суб`єкт призначення або керівник державної служби, є підстави вважати, на переконання суду, що директор ТУ ДБР у м. Миколаєві є суб`єктом призначення державних службовців.
Резюмуючи викладене суд заявив, що структурний підрозділ Державного бюро розслідувань, в якому проходив службу позивач до звільнення, ліквідовано і, як наслідок, скорочено всі посади державної служби у відповідному підрозділі, тому скорочення посади державної служби, яку обіймав позивач , є достатньою підставлю для звільнення зі служби.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.
ОСОБА_1 , вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що не відповідає ознакам законності та обґрунтованості, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
У доводах апеляції ОСОБА_1 вказує на помилковість висновку суду першої інстанції, що норми Закону України «Про державну службу» закріпили за роботодавцем лише право, а не обов`язок запропонувати переведення на рівнозначну посаду.
Обґрунтовуючи свій довід ОСОБА_1 зазначає, що редакція Закону України «Про державну службу», яка була чинною на час прийняття його на державну службу, тобто на 27.11.2018, містила гарантії прав державних службовців, зокрема, переведення на іншу посаду.
Далі, скаржник, аналізуючи нормативні акти, що регулюють спірні правовідносини, указує, що, на момент призначення його на посаду слідчого, така посада відносилася до посад державного службовця і законодавство передбачало вичерпний перелік підстав припинення державної служби (в тому числі і за ініціативою суб`єкта призначення) і при цьому містило імперативне положення пропонувати, у зв`язку зі скороченням чисельності штату, іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи в цьому державному органі.
Встановлення, в результаті змін в законодавстві, додаткових обмежень щодо обов`язку працевлаштування, є, на думку скаржника, порушенням статті 22 Конституції України, яка забороняє звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Не погоджуючись з доводом суду першої інстанції, що наказ про його звільнення приймала повноважна особа, позивач наполягає, що лише з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» №1285-ІХ від 23.02.2021, у директора ТУ ДБР з`явилися повноваження керівника держаної служби та суб`єкта призначення. Проте, враховуючи, що дані зміни почали діяти з 06.03.2021, його звільнено відбулося незаконно.
У відзиві на апеляцію представниця ТУ ДБР у м. Миколаєві вважає її доводи такими, що суперечать Закону України «Про державну службу», а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Головним доводом відзиву є очевидність того, що законодавець в Законі України «Про державну службу» (в редакції, що була чинна на момент звільнення позивача) не ставить можливість скорочення посади за ініціативою суб`єкта призначення, в залежність від того чи відбулась кардинальна зміна або ж незначна зміна структури штатного розпису, чи відбулась при цьому фактична зміна завдання і функцій скорочених посад в порівнянні з функціоналом новостворених посад. Окрім того, у відзиві представник ТУ ДБР у м. Миколаєві, цитує правову позицію Верховного суду, викладену в постанові від 28.07.2021 у справі №640/11024/20 про те, що суб`єкт призначення, в силу вимог статті 87 Закону України «Про державну службу», не зобов`язаний пропонувати позивачу іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої - іншу роботу (посаду державної служби) у цьому державному органі.

У судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явився, надав заяву з проханням слухати справу у його відсутність.

Представниця ТУ ДБР у м. Миколаєві в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечила та просила рішення суду залишити без змін.

За згодою представниці ТУ ДБР у м. Миколаєві, яка висловила свою позицію щодо вимог апеляційної скарги, суд прийняв протокольну ухвалу продовжити подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.
Наказом виконувача обов`язків Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві від 23.11.2018 №25-ОС ОСОБА_1 призначено на посаду слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) ТУ ДБР у м. Миколаєві за результатом конкурсу з 27.11.2018, з випробувальним строком - п`ять місяців (т.1 а.с.57).
27.11.2018 позивач прийняв присягу державного службовця. Відповідно до наказу ДБР від 26.11.2018 №193-ос «Про внесення змін в організаційні структури територіальних управлінь ДБР», наказу ДБР від 26.11.2018 №195 - ос - ДСК «Про введення в дію змін до штатного розпису ТУ ДБР у м. Миколаєві», статті 41 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_1 переведено на посаду слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління ТУ ДБР у м. Миколаєві, з 28.11.2018 за його згодою з випробувальним строком на п`ять місяців (т.1 а.с.58).
29.04.2019 ОСОБА_1 як такому, що пройшов випробування, присвоєно 7 ранг державного службовця.
Указом Президента України від 05.02.2020 №41/2020 затверджено організаційну структуру Державного бюро розслідувань, зокрема і ТУ ДБР у м. Миколаєві, що поширює свою діяльність на Кіровоградську, Миколаївську, Одеську області.
Наказом від 15.10.2020 №581 «Про затвердження структури та штатної чисельності територіальних управлінь Державного бюро розслідувань» затверджено структуру та штатну чисельність територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, зокрема, структуру ТУ ДБР у м. Миколаєві штатною чисельністю 116 штатних одиниць.
Наказом ДБР від 20.10.2020 №201-ДСК «Про затвердження змін до штатного розпису ТУ ДБР у м. Миколаєві» затверджено зміни до штатного розпису на 2021 рік №7 територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, та введено в дію з 01.02.2021.
Внаслідок введення в дію вищезазначеного штатного розпису зі складу структурних підрозділів ТУ ДБР у м. Миколаєві було виведено Слідче управління, до складу якого входили:
-          Перший слідчий відділ (відділ з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) кількістю 18 штатних посад державної служби;
-          Другий слідчий відділ (відділ з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) кількістю 20 штатних посад, а також сектор криміналістики та експертної роботи кількістю 2 штатні посади (разом по відділу 22 штатні посади державної служби);
-          Третій слідчий відділ (відділ з розслідування військових злочинів) кількістю 15 штатних посад державної служби.
У зв`язку з ліквідацією структурних підрозділив ТУ ДБР у м. Миколаєві було скорочено 55 посад державної служби.

Водночас, згаданим наказом введено:
- Перший слідчий відділ (з дислокацією в м. Миколаєві), кількістю 17 штатних посад (категорія посад старшого начальницького складу ДБР: начальник відділу (підполковник ДБР) - 1 штатна посада, заступник начальника відділу (підполковник ДБР) - 1 штатна посада, старший слідчий (майор ДБР) - 8 штатних посад, слідчий (капітан ДБР) 7 штатних посад);
- Другий слідчий відділ (з дислокацією в м. Одесі) кількістю 21 штатна посада (категорія посад старшого начальницького складу ДБР: начальник відділу (підполковник ДБР) - 1 штатна посада, заступник начальника відділу (підполковник ДБР) - 1 штатна посада, старший слідчий (майор ДБР) - 9 штатних посад, слідчий (капітан ДБР) 10 штатних посад);
- Третій слідчий відділ (з дислокацією в м. Кропивницькому), кількістю 6 штатних посад (категорія посад старшого начальницького складу ДБР: начальник відділу (підполковник ДБР) - 1 штатна посада, старший слідчий (майор ДБР) - 2 штатні посади, слідчий (капітан ДБР) - 3 штатні посади.
За вказаним штатним розписом введено 44 посади, що відносяться до категорії осіб рядового та начальницького складу ДБР.

У зв`язку з прийняттям наказів ДБР від 15.10.2020 №581 «Про затвердження структури та штатної чисельності територіальних управлінь ДБР» та від 20.10.2020 №201 - ДСК «Про затвердження змін до штатного розпису ТУ ДБР у м. Миколаєві, Директор ТУ ДБР у м. Миколаєві, 22.10.2020 прийняв наказ №156-ос «Про попередження працівників» (т.1 а.с.59).
У попередженні про наступне вивільнення від 22.10.2020 за №01/12/22059 ОСОБА_1 повідомлено, що його буде звільнено на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», з виплатою вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат (т.1 а.с.62).
Із вказаним попередженням позивач ознайомився - 29.10.2020.
Звільнення позивача у 2020 році не відбулося.

29.01.2021 Директор ТУ ДБР у м. Миколаєві попередив ОСОБА_1 про наступне вивільнення.
У попередженні за вих. № 01/12.1/1655 Директор ТУ ДБР у м. Миколаєві зазначив про скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби, внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу, внаслідок змін до штатного розпису на 2021 рік № 1 ТУ ДБР у м. Миколаєві, затверджених наказом ДБР від 25.01.2021 № 45 - ДСК «Про затвердження та введення в дію штатного розпису ТУ ДБР у м. Миколаєві на 2021 рік» та відповідно до наказу ТУ ДБР у м. Миколаєві  від 28.01.2021 № 7-ос «Про попередження працівників» попереджено про наступне скорочення посади слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Слідчого управління територіального управління ТУ ДБР у м. Миколаєві, яку обіймає позивач, по закінченню 30 календарних днів з моменту вручення цього попередження.
Із вказаним попередженням позивача ознайомлено 29.01.2021 (т.1 а.с.63-67).

Наказом ТУ ДБР у м. Миколаєві від 24.02.2021 № 25-о/с ОСОБА_1 звільнено з посади слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління ТУ ДБР у м. Миколаєві, з 01.03.2021, з формулюванням: «у зв`язку зі скороченням штату державних службовців».

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Для вирішення спірних правовідносин суд застосовує, зокрема, норми Конституції України, Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон №889-VIII), Закон України «Про Держане бюро розслідувань» від 12.11.2015 №794-VIII (далі - Закон №794-VIII).
Так, відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідаючи на доводи скаржника, колегія суддів зазначає таке.

Так, аргументи скаржника про помилковість висновків суду, що норми Закону №889-VIII, закріпили за роботодавцем лише право, а не обов`язок запропонувати переведення на рівнозначну посаду не відповідають законодавчим приписам, з огляду на таке.
Верховний Суд у постанові від 28.07.2021 №640/11024/20, розглядаючи спір з подібних правовідносин, провів аналіз норм Закону №889-VIII, що регулюють припинення державної служби та дійшов таких висновків.

На думку суду касаційної інстанції, відповідно до пункту 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII, державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
При цьому, частиною третьою статті 83 Закону №889-VIII встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
При цьому, стаття 87 Закону № 889-VIII пов`язує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення не лише із скороченням чисельності або штату державних службовців, а й із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.
Водночас, вжите у частині третій статті 87 Закону №889-VIII слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.
Отже, за правовою позицією суду вищої інстанції, суб`єкт призначення не зобов`язаний пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої - іншу роботу (посаду державної служби) у ДБР.
Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Довід скаржника про те, що ТУ ДБР у м. Миколаєві порушило статті 22 Конституції України, звузивши його право на отримання гарантій працевлаштування при скороченні штатів або ліквідації установи, яке існувало при прийнятті його на роботу, колегія суддів оцінює таким чином.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 №14-рп/2004 зазначив про можливість законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.
Однак, мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У протилежному разі встановлення обмежень на зайняття посади означало б дискримінацію.
Вирішуючи проблемне питання, в ракурсі висловлень Конституційного Суду України, колегія суддів встановила таке.

Відповідно до статті 1 Закону № 794-VIII, у редакції із змінами, внесеними згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань від 03.12.2019 № 305-IX, ДБР є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.
Служба в ДБР, згідно з частиною другою статті 14 Закону №794-VIII служба в ДБР є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.
При цьому, відповідно до частини першої вказаної статті, до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із Державним бюро розслідувань.
Переліки посад у центральному апараті та територіальних управліннях ДБР, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами згідно з пунктом 5 частини першої статті 12 Закону  №794-VIII визначає Директор ДБР.
Дійсно, за штатним розписом, який діяв на час призначення ОСОБА_1 на посаду, усі без винятку посади слідчих центрального апарату ДБР відносились до посад державної служби.
Визначення слідчого міститься у пункті 17 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України та означає службову особу органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Отож чинним законодавством імперативно не встановлено, до якої категорії посад має належати посада слідчого.
Як вже згадувалося в описовій частині рішення, Указом Президента України від 05.02.2020 № 41/2020 затверджено нову організаційну структуру ДБР та на підставі цього нормативного акта, наказом ДБР від 20.10.2020 року № 201 - ДСК затверджений штатний розпис ТУ ДБР у м. Миколаєві» на 2021 рік №7.
У цьому штатному розписі відсутнє Слідче управління, до складу якого входив Другий слідчий відділ (відділ з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя), де займав посаду позивач.
Таким чином, внаслідок реалізації наведених положень Закону №794-VIII та указу Президента України від 05.02.2020 № 41/2020 фактично відбулася зміна структури ДБР шляхом віднесення до державного правоохоронного органу, із створенням нової структури, шляхом реорганізації державного органу.
Отже, у зв`язку із фактичною заміною посади держаної служби (яка скорочена, оскільки не притаманна правоохоронним органам) іншою категорією посад - рядового і начальницького складу із присвоєнням відповідного звання, прийняття рішення про припинення державної служби лежить виключно в площині дискреційних повноважень суб`єкта призначення.

Досліджуючи довід скаржник, що наказ про його звільнення приймала неповноважна особа, тобто не керівник державної служби, як встановлено Законом № №889-VIII, колегія суддів поділяє позицію суду першої інстанції щодо його необґрунтованості та з цього приводу вказує таке.
Відповідно до статті 12 Закону №794-VIII до повноважень Директора територіального управління належить, зокрема, призначення на посади та звільнення з посад працівників відповідного територіального управління.
Закон №794 -VIII є спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає правові основи організації та діяльності ДБР, тоді як Закон №889-VIII, є загальним законом, який визначає основи врегулювання відносин у сфері державної служби.
За визначенням терміну суб`єкта призначення, що міститься в Законі №889-VIII, це державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

Позаяк, статтею 87 Закону України «Про державну службу» визначено, що наказ про звільнення, на підставі частини першої цієї статті (скорочення штатів або ліквідація державного органу), приймає суб`єкт призначення або керівник державної служби, є підстави вважати, що директор ТУ ДБР у м. Миколаєві є суб`єктом призначення державних службовців.

Доводи скаржника про неврахування судом першої інстанції його доводів про те, що він на підставі пункту 7 Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, має переважне право залишитися на роботі у разі вивільнення працівників  у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд оцінює таким чином.
Переважне право залишитися на роботі у разі вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, регулюється статтею 42 КЗпП України.
Рішенням Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/202 зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.
Разом з тим, положеннями частини 3 статті 5 Закону №889-VIII визначено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців в частині відносин, не врегульованих цим законом.
Позаяк, положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону №889-VIII, на час прийняття оскаржуваного наказу, було врегульовано процедуру звільнення державного службовця у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, слід зробити висновок про те, що в даному випадку саме норми спеціального законодавства підлягають застосуванню.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що в цій справі суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушень процесуального права і, відповідно до статті 316 КАС України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позову.

Розподіл судових витрат, за результатами апеляційного провадження, відповідно до статті 139 КАС України, не проводиться.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                            І. О. Турецька

                     суддя                                                            Ю. М. Градовський

                     суддя                                                            О. В. Яковлєв

Повне судове рішення складено 22.11.2021.