П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 766/7933/21	

Категорія: 113070100                                                                                                     Головуючий в 1 інстанції: Майдан С. І.
                                                                                                                                        Місце ухвалення: м. Херсон      

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              – Бітова А.І. 
                                  –  Ступакової І. Г.                      
             при секретарі –  Поварчук В. В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 20 вересня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області в якому просить скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення серії ГАБ №228493 від 06.05.2021 року
В обґрунтування позову зазначається, що 06.05.2021 року у відділенні поліції №2 м. Херсона, з порушенням вимог законів України відносно позивача був складений протокол та винесено постанову за те що перебував у приміщенні ВП №2 ХРУП ГУНП в Херсонській області без засобів індивідуального захисту (маски). Позивач вважає зазначену постанову протиправною, незаконною, оскільки засоби індивідуального захисту в держустановах зобов`язані видавати, хоча цього зроблено не було. Вважає, що постанова підлягає скасуванню, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, та порушенням процедуру розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 20 вересня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління поліції в Херсонській області про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує, що не відмовлявся одягнути маску, водночас відповідно ст. 8 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» фінансування профілактичних та протиепідемічних заходів здійснюється за рахунок коштів Державного Бюджету. Крім того зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що позивач зобов`язаний за власні кошти придбати чи виготовити захисну маску. Також акцентує увагу на тому, що відповідачем було порушено порядок (процедуру) розгляду справи про адміністративне правопорушення та права особи, яка притягається до відповідальності, оскільки не було забезпечено права на отримання правової допомоги адвоката.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом першої інстанції встановлено, що поліцейським відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ 478494 від 06.05.2021 року щодо порушення ч.2  ст.44-3 КУпАП.
Постановою від 06.05.2021 року серії ГАБ №228493 по справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2  ст.44-3 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу 170 грн.
В постанові по справі про адміністративне правопорушення серії ГАБ №228493 від 06.05.2021 року вказано, що 06.05.2021 року близько 12-47 год. позивач перебував у приміщенні ВП №2 ХРУП ГУНП в Херсонській області без засобів індивідуального захисту, чим порушив ч.2  ст.44-3 КУпАП.
Не погоджуючись з прийнятою постановою позивач звернувся до суду з позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що при винесенні оскаржуваної постанови відповідачем правильно визначено фактичні обставини справи, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а отже прийшов до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції з урахуванням обставин справи та доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Відповідно до  ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин - адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб.
Відповідно до  ст. 29 вказаного Закону, карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади,що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я,за поданням головного державного санітарного лікаря України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації.
На виконання вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», прийнято Постанову КМ України № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», згідно якої з метою запобігання поширенню на території України вказаної гострої респіраторної хвороби, з 01.08.2020 по 31.12.2020 на території України установлено, шляхом продовження на всій території України дію карантину, встановленого постановами КМУ від 11.03.2020 № 211  та  № 392 від 20.05.2020.
Відповідно до п.п. 1 п. 10  Постанови КМ України № 641 від 22.07.2020, в редакції чинній станом на 11.12.2020, на території України на період дії карантину заборонялося перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.
Згідно з  Постановою КМУ від 09.12.2020 року, № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"  (в редакції, чинній на час винесення оскаржуваної постанови), відповідно до  статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб"  Кабінет Міністрів України постановляє: 1. Установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19.12.2020 до 28.02.2021 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого  постановами Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"  (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896, № 30, ст. 1061), від 20.05.2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (Офіційний вісник України, 2020 р., № 43, ст. 1394, № 52, ст. 1626) та від 22.07.2020 р. № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029). 2. На території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється, зокрема: 1) перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.
Слід зазначити, що  постанова Кабінету Міністрів України "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" № 641 від 22.07.2020 року на момент вчинення адміністративного правопорушення була чинною, її норми є обов`язковими для виконання усіма особами на території України, окремі положення вказаного нормативно-правового акту, в тому числі п.п. 1 п. 2, неконституційними не визнавалися.
Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 06.11.2020 № 1000-IX, який набрав чинності 21.11.2020, внесено зміни до Кодексу України «Про адміністративні правопорушення», а саме статтю 44-3 КУпАП доповнено частиною 2 такого змісту: "Перебування в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, - тягне за собою накладення штрафу від десяти до п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян".
Крім цього, зазначеним Законом внесено зміни до ст. 222 КУпАП, яка визначає повноваження органів національної поліції з розгляду справ про адміністративні правопорушення, шляхом доповнення ч.1 ст. 222 КУпАП, після цифр "44" словами і цифрами "частина друга статті 44-3". Відповідно до вказаних змін, які набрали чинності 21.11.2020, до повноважень працівників органів та підрозділів Національної поліції віднесено розгляд справ про адміністративні правопорушення за ч.2 ст. 44-3 КУпАП.
Згідно з п. 8 ч. 1  ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», поліція відповідно до покладених на неї завдань у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання.
У випадках, передбачених частинами першою та другою  статті 258 КУпАП, уповноваженими органами (посадовими особами) на місці вчинення правопорушення виноситься постанова у справі про адміністративне правопорушення відповідно до вимог  статті 283 цього Кодексу.
Відповідно до статті 283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.
Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до  ст. 280 КУпАП  орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами.
При цьому  Кодексом України про адміністративні правопорушення  встановлюється чітка стадійність притягнення особи до відповідальності: виявлення правопорушення, фіксація правопорушення, формування доказової бази (матеріалів справи), розгляд справи про адміністративне правопорушення.
Тобто, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, використовуючи свої повноваження, повинен був зібрати докази, які б підтверджували наявність складу правопорушення, перед складанням постанови та відібранням пояснень від правопорушника роз`яснити його права, надати можливість заявити та розглянути клопотання.
Постанова про притягнення до адміністративної відповідальності є рішенням суб`єкта владних повноважень, актом індивідуальної дії, який встановлює відповідні права та обов`язки для особи, щодо якої він винесений. Таке рішення суб`єкта владних повноважень має бути обґрунтованим на момент його прийняття, оскільки воно має значимі наслідки для суб`єктів приватного права, що знаходяться в нерівному положенні по відношенні до суб`єкта владних повноважень.
Відповідно до  ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
У відповідності до ч. 1  ст. 72 КАС України  доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2  ст. 77 КАС України  передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до  ст. 90 КАС України  суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З матеріалів справи вбачається, що підставою для притягнення до адміністративної відповідальності та накладення адміністративного стягнення згідно оскаржуваної постанови стало знаходження позивача у приміщенні ВП №2 ХРУП ГУНП в Херсонській області без засобів індивідуального захисту.
На підтвердження факту вчинення позивачем адміністративного правопорушення представником відповідача надано фото особи, яка знаходилася у приміщенні без індивідуальних засобів захисту.
Водночас, з даного відеозапису підтверджено порушення процедури притягнення до адміністративної відповідальності.  
Статтею 268 КУпАП визначені права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Так, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
У наведених положеннях Кодексу визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності.
Відповідно, у посадових осіб суб`єктів владних повноважень, в тому числі і у працівників органів і підрозділів Національної поліції, уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення є обов`язок забезпечити особам, які притягуються до адміністративної відповідальності можливість користування правами закріпленими у ст. 268 КУпАП.
Так, згідно наявних в матеріалах справи доказів, позивач виявив бажання скористатися правовою допомогою, про що усно заявив інспектору.
Зазначене право на правову допомогу гарантується статтею 59  Конституції України: «Кожен має право на правову допомогу… Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав». Дане право є непорушним та не може бути обмежене в жодному випадку згідно зіст. 64  Конституції України: «Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Водночас, інспектором не вжито жодних дій щодо надання позивачу можливості реалізувати свої права, тим самим порушивши його права як особи, яка притягалася до адміністративної відповідальності, що є самостійною підставою для визнання протиправною відповідної постанови та скасування її у судовому порядку.
Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постановах від 18.02.2020 по справі № 524/9827/16-а, від 15.04.2020 по справі № 524/3644/17, від 26.05.2020 по справі № 640/16220/16-а, яка в силу вимог ч. 5  ст. 242 КАС України  має бути врахована судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Так, 18 лютого 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 524/9827/16-а, адміністративне провадження №К/9901/20742/18 (ЄДРСРУ №87657275) досліджував правомірність постанови поліцейського складеної  на  місті зупинки ТЗ без надання права водію скористатися  правовою допомогою адвоката.
За таких обставин, колегія суддів, дійшла висновку, що відповідачем, як посадовою особою, що здійснювала розгляд справи про адміністративне правопорушення, не вжито дій, спрямованих на забезпечення можливості особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, реалізувати своє право на отримання правової допомоги.
Отже, колегія суддів приходить висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у ході судового розгляду справи не доведено дотримання прав позивача, передбачених ст. 268 КУпАП, а отже і процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності, що є підставою для скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення.
Тож, зважаючи на викладене та встановлені судом обставини, які є самостійними підставами для скасування постанови, суд не бачить необхідності досліджувати будь-які інші обставини події, що відбулась за участю позивача.
При цьому варто зауважити, що, враховуючи ненадання позивачу можливості реалізувати своє право на отримання правової допомоги, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про правомірність притягнення позивача до адміністративної відповідальності.
Крім того, колегія суддів зазначає, що встановивши факт правопорушення відповідач має право на складання відносно особи постанови про притягнення до адміністративної відповідальності. В даному випадку колегія суддів не вбачає в діях відповідача щодо складання постанови протиправності.
Відповідно до частини першої  статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної дають підстави для висновку про невідповідність висновків суду обставинам справи, через що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 272, 286, 308, 310,315, 317, 321, 322, 325  КАС України, колегія суддів , -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 20 вересня 2021 року скасувати. Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення задовольнити.
Постанову у справі про адміністративне правопорушення серії ГАБ №228493 від 06.05.2021 року  про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2  ст.44-3 КУпАП  скасувати.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ч .3 ст. 272 КАС України є остаточною і оскарженню не підлягає.  
                                                
                                                          Повний текст постанови складено та підписано 16 листопада 2021 року . 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А.І. Бітов 

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова