справа № 367/6364/17
провадження № 22-ц/824/10584/2021
головуючий у суді І інстанції Карабаза Н.Ф.
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
         28 вересня 2021 року                                                                             м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Писаної Т.О.
суддів - Приходька К.П., Журби С.О.
за участю секретаря судового засідання - Зиль Т.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Ірпінського міського суду Київської області від 22 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» про розірвання договору та відшкодування матеріальної, моральної шкоди,
 
В С Т А Н О В И В:
 
У вересні 2017 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ТОВ «Аверс-Сіті» про розірвання договору та відшкодування матеріальної, моральної шкоди. 
В обґрунтування позовних вимог вказував, що 26 квітня 2011 року між ним і ТОВ «Аверс-Сіті» було укладено та нотаріально посвідчено попередній договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 (далі - Попередній договір). За змістом укладеного між ними попереднього договору сторони зобов`язались у майбутньому, в обумовлений п. 6.1. цього договору строк, укласти і належним чином оформити договір купівлі-продажу квартири (надалі - основний договір) на умовах і в порядку, визначених цим договором, (п.1.1. попереднього договору). Пунктом 6.1. попереднього договору передбачено, що термін укладання основного договору є 31 грудня 2011 року, але у будь якому випадку не пізніше 60 (шістдесяти) робочих днів від дати прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту продажу та отримання продавцем правовстановлюючих документів на об`єкт продажу. Однак, п. 8.6. попереднього договору також передбачено, що цей договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до виконання сторонами усіх своїх зобов`язань за цим договором.
Згідно з п. 4.1.2. попереднього договору позивачем була сплачена ціна об`єкту продажу, що вказана в п. 2.1. попереднього договору, на умовах і в термін, встановлений попереднім договором та сплачено відповідачу забезпечувальний внесок на умовах п.2.2. попереднього договору, а саме у розмірі 396 910 грн. Однак зобов`язання не було виконано належним чином зі сторони відповідача.
Згідно з п. 5.3. попереднього договору, у випадку невиконання цього договору продавцем, він зобов`язується повернути продавцю протягом 30 (тридцяти) днів з дати, встановленої п 6.1. цього договору суму коштів, що була сплачена покупцем на виконання п 2.2. цього договору. При цьому йому як покупцю не було повідомлено та надано інформації щодо вводу об`єкту в експлуатацію та не повідомлено про неможливість укладення основного договору. Така неможливість була вказана лише у відповіді на запит адвоката у листі від 22 травня 2017 року №22/1.
Вкотре, звертаючись до посадових осіб ТОВ «Аверс-Сіті» щодо укладення основного договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 , ним з`ясовано, що проводяться виконавчі дії органами державної виконавчої служби м. Києва, а саме: старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Башіловим В.О. 16 лютого 2016 року відкрито виконавче провадження №50162314. Виконавче провадження відкрито з підстав примусового виконання виконавчого листа №367/7827/14-ц, виданого 22 січня 2016 року Ірпінським міським судом Київської області про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» на користь ОСОБА_2 15583877,82 гривень боргу та 3654,00 гривень - витрат по сплаті судового збору. На виконання указаного виконавчого документа у виконавчому провадженні №50162314 старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України 03 березня 2016 року арештовано нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_2 . Після отримання відповіді позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом про визнання виконавчих дій державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України незаконними та неправомірними. 15 вересня 2017 року судом було відмовлено в задоволенні його позову.
Згідно рішення Виконавчого комітету Коцюбинської селищної ради Київської області від 22 вересня 2011 року за №270 відповідачу було надано право на отримання від КП КОР «Ірпінське бюро технічної інвентаризації» свідоцтва про право власності на об`єкт, якому цим же рішенням було присвоєно адресу: АДРЕСА_3 .
 Позивач вважав, що не можливо було передбачити неможливість укладення основного договору із-за господарської діяльності відповідача, що призвела до накладення арештів на все майно відповідача. Тому вважав, що попередній договір може бути розірваний з підстав, встановлених ст. 651 ЦК України.
Відповідач тривалий час користувався коштами, що були сплачені на виконання умов попереднього договору, та, не зважаючи на систематичні спроби у досудовому порядку вирішити питання, пов`язані з невиконанням відповідачем умов чинного законодавства та договору, ігнорував такі спроби, що свідчить про його недобросовісність та завдання такими діями матеріальної та моральної шкоди.
Позивачем в спірних правовідносинах обов`язки добросовісно виконувались, в той час як дії відповідача свідчать про те, що фактично позивача було позбавлено права на отримання спірної квартири за обумовлені сторонами 417 800,24 грн, згідно п. 2.1. попереднього договору. Відповідач цим самим завдав шкоду в розмірі 158 600 грн, що становить різницю між вартістю квартири в будинку, що зданий в експлуатацію в цьому районі, та квартири, профінансованої на стадії будівництва. Для розрахунку суми взято суму вартості квартири на час звернення з позовом у розмірі 576 400 грн, що підтверджується Довідкою/висновком суб`єкта оціночної діяльності ТОВ «Експертний знавець» від 20 вересня 2017 року, за мінусом суми вартості квартири на стадії будівництва у розмірі 417800,24 грн, що вказана в попередньому договорі.
У заяві про збільшення позовних вимог позивач зазначав, що оскільки він не мав іншого власного житла і, відповідно, користування його грошовими коштами відповідачем позбавило його права купити інше житло та своєчасно отримати квартиру за попереднім договором, він вимушений орендувати житло в м. Києві.
Відповідно, діями відповідача було нанесено збитки, які виразилися, в тому числі, в оплаті орендної плати за однокімнатну квартиру в АДРЕСА_4 , що підтверджується відповідними договорами оренди. Згідно договору оренди житлового приміщення від 01 листопада 2011 року позивач сплачував щомісяця 4000 (чотири) тисячі гривень. Згідно з умовами попереднього договору, а саме п. 6.1. сторони домовились про те, що термін укладення основного договору є 31 грудня 2011 року, але в будь-якому випадку не пізніше 60 (шістдесяти) робочих днів від дати прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту продажу та отримання продавцем правовстановлюючих документів на об`єкт продажу. Продавець/відповідач не повідомив про отримання правовстановлюючих документів. Тому, тягар вимушеної оплати позивачем за орендоване майно має бути покладено на відповідача.
Крім того, позивачеві неправомірними діями відповідачів завдана моральна шкода, яку позивач оцінив у розмірі 51840 гривень, яку просив стягнути з відповідача.
Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 22 квітня 2021 року позов  задоволено частково.
Розірвано попередній договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , укладений 26 квітня 2011 року між ОСОБА_1 та товариством з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» .
Стягнуто із товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» на користь ОСОБА_1 суму забезпечувального внеску у розмірі 396 910 грн та судовий збір в розмірі 6073,50 грн.
У задоволені решти вимог відмовлено.
Не погоджуючись із указаним рішенням суду  ОСОБА_1  звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині не задоволених позовних вимог та ухвалити нове судове рішення, яким такі позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В апеляційній скарзі позивач не погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність вимог позову щодо стягнення на його користь з відповідача суми матеріальних збитків та моральної шкоди.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги указує, що відповідач тривалий час користувався коштами позивача, що були сплачені на виконання умов попереднього договору, та, не зважаючи на його систематичні спроби у досудовому порядку вирішити питання пов`язані з невиконанням відповідачем умов чинного законодавства та попереднього договору, ігнорував такі спроби, що свідчить про його недобросовісність та завдання позивачу такими діями матеріальної та моральної шкоди.
Зазначає, що сума упущеної вигоди, яка за розрахунком позивача складає різницю між сумою забезпечувального платежу та сумою вартості квартири на момент подання позовної заяви, перебуває у причинно-наслідковому зв`язку з діями відповідача з невиконання зобов`язань за договором, адже останній хоча й був розірваний за ініціативою позивача в судовому порядку, однак саме відповідачем було відчужено об`єкт нерухомості третій особі, за ціною, яку відповідач визнав прийнятною для продажу, внаслідок чого позбавив взагалі позивача можливості отримати квартиру за ціною, що була обумовлена сторонами.
Тому вважає, що є усі необхідні елементи складу правопорушення, а зазначена у позові сума як збитки доведена позивачем та підтверджена документально. У тому числі підтверджено письмовими доказами укладення договорів оренди квартири, яку позивач вимушений був винаймати, адже відповідач позбавив його житла, що також є складовим елементом порушення у підтвердження суми збитків, що не було враховано судом першої інстанції.
Відзив на апеляційну скаргу до Київського апеляційного суду не надходив.
Частиною 1 ст. 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Таким чином, апеляційний суд переглядає рішення суду  у даній справі  лише в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення з ТОВ «АВЕРС-СІТІ» на користь ОСОБА_1 суми матеріальної шкоди у розмірі 498 600 грн та суми моральної шкоди у розмірі  51 840 грн.
У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Шейко В.В. просила апеляційну скаргу задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції в частині не задоволених позовних вимог.
Представник відповідача ТОВ «АВЕРС-СІТІ» належно повідомлений про час розгляду справи, що підтверджується направленою згідно з ч.6 ст.128 ЦПК України на електронну адресу судовою повісткою і повідомленням про її доставляння а також розпискою, до суду не з`явився.
28 вересня 2021 року, представник відповідача ТОВ «АВЕРС-СІТІ» - Щиглов Є.О. електронною поштою подав до суду заяву про відкладення розгляду справи, посилаючись на його зайнятість в іншій справі.
Відповідно до ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи не перешкоджає розгляду справи, проте суд може відкласти розгляд справи, якщо повідомлені стороною причини неявки буде визнано поважними.
Апеляційний суд розглянувши заяву представника відповідача дійшов висновку про недоведеність поважних причин його неявки з таких міркувань.
Посилаючись на неможливість явки до суду з огляду на зайнятість в іншій справі, представник відповідача не додав до заяви жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували його участь у розгляді іншої справи, зокрема довіреність чи ордер, на підставі яких він уповноважений приймати участь в інтересах інших осіб, або судову повістку про виклик для участі у іншій справі тощо.
Представник відповідача був повідомлений про день розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи. Доказів про наявність непередбачуваних чи виняткових обставин, пов`язаних із необхідністю участі у розгляді іншої справи саме у момент розгляду даної справи, які б свідчили про поважність причин неявки, суду не надав.
Також, колегія апеляційного суду керується ч.ч.1, 2, п.10 ч.3 ст.2 ЦПК України, відповідно до яких завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Однією з основних засад здійснення цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом.
Окрім того, розгляд справи упродовж розумного строку є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, про що неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини. Зокрема, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Дана справа не знаходить свого вирішення близько чотирьох років, що не відповідає встановленим процесуальним законом строкам.
Клопотання про відкладення апеляційного розгляду справи представником відповідача подано повторно з аналогічних підстав без підтвердження його участі у іншій справі доказами.
З огляду на викладене та з метою дотримання передбачених законом розумних строків розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача, а вказані у його заяві про відкладення розгляду причини неявки визнати неповажними, оскільки вони не були підтверджені доказами.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Частиною 1 статті 367 ЦК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково доданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно із частиною 1 статті 376 ЦК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Вирішуючи спір у цій справі суд першої інстанції дійшов висновку, що порушення відповідачем умов попереднього договору від 26 квітня 2011 року, а саме не укладання основного договору у терміни та на умовах встановлених цим договором є істотним порушенням даного договору. Внаслідок порушення відповідачем своїх зобов`язань за договором від 26 квітня 2011 року позивач втратив можливість отримати у майбутньому право власності на цей об`єкт, а тому  суд вважав, що позивачу було спричинено збитки, які підлягають до відшкодування у розмірі 396 910 грн.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення матеріальної шкоди у розмірі 498 600 грн та моральної шкоди у розмірі 51 840 грн суд першої інстанції виходив із того, що відсутні правові підстави для ствердження про наявність упущеної вигоди, оскільки ОСОБА_1 не надав суду докази того, що між ним та ТОВ «Аверс-Сіті» існували договірні зобов`язання щодо забезпечення позивача житлом згідно договору оренди на час будівництва та беззаперечні підтвердження-докази щодо вимоги стягнення на його користь з відповідача збитків у розмірі 158 600 грн, про те, що саме ця сума буде складати упущену вигоду у разі розірвання попереднього договору від 26 квітня 2011 року.
Колегія суддів частково погоджується із указаним висновком суду виходячи з наступного.
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 26 квітня 2011 року між ТОВ "Аверс-Сіті" та ОСОБА_1 був укладений попередній договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С., який зареєстровано в реєстрі за № 1111.
Відповідно до п. 1.1 попереднього договору сторони зобов`язуються в майбутньому, в обумовлений п. 6.1 цього договору строк укласти та належним чином оформити договір купівлі-продажу квартири на умовах і в порядку, визначених цим договором. Нерухомим майном є однокімнатна квартира під будівельним АДРЕСА_5 . Відповідно до п. 2.1 цього договору продавець зобов`язується в подальшому передати у власність покупця, а покупець зобов`язується прийняти у власність зазначений об`єкт продажу за ціною, що становить 417 800,24 гривень, в тому числі ПДВ - 20% - 69 633,37 гривень. Відповідно до п. 2.2 договору в рахунок належних за основним договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання, з метою забезпечення реалізації своїх намірів щодо купівлі об`єкту продажу та своєї платоспроможності покупець повинен сплатити продавцю забезпечувальний внесок у сумі 396 910 гривень, в т.ч. ПДВ 20 % - 66 151,70 гривень за реквізитами зазначеними в п. 9 даного договору. Залишок вартості об`єкту продажу у сумі 20 890,24 гривень сплачується покупцем протягом 2 банківських днів з дати підписання сторонами основного договору.
Відповідно до копії квитанції № 3010015 від 27 квітня 2011 року в якості забезпечувального внеску за вказану квартиру ОСОБА_1 було сплачено відповідачу на виконання умов попереднього договору 396  910 грн.
Згідно з умовами п. 6.1 попереднього договору сторони домовились про те, що термін укладання основного договору є 31 грудня 2011 року, але у будь-якому випадку не пізніше 60 робочих днів від дати прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту продажу та отримання продавцем правовстановлюючих документів на об`єкт продажу. В цей термін сторони зобов`язуються укласти у порядку, встановленому чинним законодавством України основний договір купівлі-продажу об`єкту продажу, за яким продавець передасть у власність покупця об`єкт продажу шляхом підписання договору купівлі-продажу об`єкту продажу за узгодженою сторонами вартістю (ціною), визначеною у пункті 2.1 цього попереднього договору.
В судовому засіданні у суді першої інстанції також було встановлено, що будинок, в якому знаходиться об`єкт продажу - однокімнатна квартира під будівельним АДРЕСА_5 , зданий в експлуатацію 16 листопада 2011 року, що вбачається із сертифікату відповідності КС № 16411043016, який визнано і представником відповідача.
Згідно з постановою ВП № 50162314 про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження від 03 березня 2016 року на все рухоме та нерухоме майно, в тому числі на спірне майно, що належить боржнику ТОВ «Аверс-Сіті», накладено арешт.
Судом також встановлено, що основний договір купівлі-продажу спірної квартири між сторонам згідно умов попереднього договору укладений не був, що визнано представником відповідача.
Як убачається із матеріалів справи, судом першої інстанції задоволено вимоги щодо розірвання попереднього договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , укладеного від 26 квітня 2011 року між        ОСОБА_1 та ТОВ «Аверс-Сіті» з підстав, передбачених ч.2 ст. 651 ЦК України, тобто встановивши істотні порушення договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що   ОСОБА_1 не було надано суду доказів того, що між ним та ТОВ «Аверс-Сіті» існували договірні зобов`язання щодо забезпечення позивача житлом згідно договору оренди на час будівництва, а тому у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача суми вимушеної оренди житлового приміщення у розмірі 340 000 грн слід відмовити.
Разом з тим, вирішуючи спір щодо підстав для стягнення іншої суми збитків та моральної шкоди судом першої інстанції не враховане наступне.
Положення частини другої статті 635 ЦК України містять спеціальну норму, якою передбачено перелік правових наслідків порушення попереднього договору.
Цією нормою встановлено обов`язок сторони, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.
Положеннями ЦК України й інших актів цивільного законодавства, прямо не передбачено такий правовий наслідок невиконання попереднього договору, як відшкодування збитків у спосіб визнання права власності на річ, що мала бути придбана в майбутньому за договором купівлі-продажу.
Примусове виконання зобов`язання в натурі суперечить вимогам статті 635 ЦК України про правові наслідки порушення зобов`язання за попереднім договором і положенням статті 321 ЦК України про непорушність права власності.
Стаття 635 ЦК України не передбачає такого правового наслідку порушення взятого на себе в попередньому договорі зобов`язання щодо укладення основного договору, як спонукання до його укладення в судовому порядку.
Зазначене узгоджується з вимогами частини третьої статті 635 ЦК, згідно з якою зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку, встановленого попереднім договором.
За таких обставин інша сторона попереднього договору може претендувати на відшкодування збитків відповідно до частини другої статті 635 ЦК України.
Саме до цього зводяться правові висновки Верховного Суду України, викладені в постанові від 2 вересня 2015 року (провадження №6?226цс14), та Великої Палати Верховного Суду у постанові від 22 серпня 2018 у справі №401/3856/16-ц.
Таким чином, позивач позбавлений права захистити свої інтереси у спосіб визнання права власності на введений в експлуатацію об`єкт нерухомості (квартиру), за який позивачем сплачено значну суму коштів, чи спонукання до укладення основного договору в судовому порядку.
В той же час колегія апеляційного суду визнала обґрунтованими доводи апеляційної скарги, що позивачеві завдані збитки, які полягають не тільки у безпідставному утриманні забезпечувального внеску у сумі 396  910 грн, з приводу яких суд першої інстанції прийняв позитивне рішення, а й у відшкодуванні витрат, яких позивач має понести для відновлення свого порушеного права, що передбачено ст. 22 ЦК України.
Так, позивач, сплативши за спірним попереднім договором 396  910 грн, з умовою доплати 20890 грн після прийняття багатоквартирного будинку в експлуатацію, мав законні очікування щодо придбання за ціною 417800,24 грн житла для своєї сім`ї на час визначений умовами попереднього договору. Однак внаслідок істотного порушення відповідачем умов укладеного між сторонами договору, позивач позбавлений можливості придбати аналогічне житло за аналогічну суму на час розгляду цього спору.
Відповідно до частини п`ятої статті 653 ЦК України, якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Отже, під час вирішення питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у виді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.
Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками за умовами наведеної норми є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Положення статті 653 ЦК України не містить обмежень щодо розміру відшкодування реальних збитків, зокрема витрат, які особа мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Тому для застосування у спірних правовідносинах такої цивільно-правової відповідальності у виді відшкодування збитків необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у виді відшкодування збитків не наступає.
Отже, позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування, а відповідач спростувати свою вину у завданих позивачеві збитках.
Підставою для розірвання попереднього договору стало те, що ОСОБА_1 належним чином виконав взяті на себе зобов`язання за спірним договором, а ТОВ «Аверс-Сіті» було допущено порушення умов попереднього договору щодо обов`язку збудувати та по закінченні будівництва передати позивачу у власність спірну квартиру, що було визнано судом  істотним порушенням договору та підставою для його розірвання.
Рішення суду першої інстанції в частині розірвання попереднього договору купівлі-продажу та в частині встановлення зі сторони відповідача істотного порушення умов попереднього договору відповідачем оскаржено не було.
Суд першої інстанції встановивши порушення відповідачем договірних зобов`язань помилково вважав, що відшкодуванню підлягають лише фактично сплачені позивачем грошові кошти без урахування тієї обставини, що повторне вчинення позивачем дій щодо придбання житла вимагатиме від нього витрат у більшому розмірі, ніж на час укладення спірного попереднього договору.
Відповідно до статті 47 Конституції України, кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду.
Відповідно до статті 48 Конституції України кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.
Позивач, укладаючи попередній договір з відповідачем мав намір забезпечити себе та свою сім`ю житлом, що є однією із потреб фізичної особи, що гарантовано Конституцією.
Позивач передав у користування відповідача грошові кошти, відтак був позбавлений можливості придбати інше житло у період до укладення основного договору, та змушений буде придбавати аналогічне житло після розірвання спірного договору у значно більшому розмірі.
У підтвердження збитків позивач наводить розрахунок у виді різниці між вартістю аналогічного житла на час звернення з позовом та вартістю цього ж житла на час укладення попереднього договору. У підтвердження вартості на час подання позову надав складену оцінювачем ОСОБА_3 (сертифікат №45 від 11.04.1995 року) та засвідчену його підписом та підписом директора ТОВ "Експертний знавець" (субєктом оціночної діяльності , сертифікат №703/17 від 18.07.2017 року) довідку про вартість однокімнатної квартири загальною площею 49,0 кв.м, житловою площею 20,4 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_6 на час проведення оцінки 20 вересня 2017 року. Указана довідка є доказом щодо вартості спірної квартири на час звернення до суду з цим позовом.
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 20 вересня 2018 року, розглядаючи справу №234/1418/16-к, погодився з висновками викладеними у вироку Краматорського міського суду Донецької області та ухвалі Апеляційного суду Донецької області про те, що висновок оцінювача є належним та допустимим доказом на підтвердження розміру матеріальної шкоди.
Тому висновок суду першої інстанції про недоведеність позовних вимог у відповідній частині є помилковим. 
Крім того, саме на відповідачеві відповідно до вимог ст. 12 та 81 ЦПК України лежить обов`язок спростувати заявлений позивачем розмір збитків, якщо він із таким розміром не згодний. Оскільки відповідач жодних доказів у спростування заявленого розміру збитків не навів, тому він несе ризики настання наслідків, пов`язаних із невчиненням відповідних процесуальних дій (ч. 4 ст. 12 ЦПК України).
Доводи відповідача щодо відсутності його винних дій у неукладенні основного договору також є недоведені. Так, відповідач неможливість укладення основного договору купівлі-продажу та передачі позивачеві майна, за яке ним сплачено значну суму, посилається на перебуванні всього належного майна товариства під арештом, разом з тим, відповідач не доводить, що такий арешт застосовано неправомірно. 
Крім того, як убачається із встановлених судом першої інстанції обставин, які були визнані стороною відповідача, житловий будинок, у якому знаходиться спірна квартира, був введений в експлуатацію 16 листопада 2011 року. А арешти, на які посилається відповідач, були застосовані у березні 2016 році постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України у виконавчому провадженні №50162314 (а.с. 19, Т.1) та у березні 2018 року, як слідує з наданих відповідачем доказів, а саме Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта (а.с. 200), згідно з якою обтяження зареєстроване 23 березня 2018 року.
Стороною відповідача не вказано поважних причин, за яких відповідач не виконував обов`язок щодо укладення основного договору протягом 60 робочих днів з часу прийняття в експлуатацію закінченого об`єкта будівництва і до застосування арешту на майно відповідача у 2016 році.
Ураховуючи наведене колегія апеляційного суду дійшла висновку про доведеність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача заявлених збитків у сумі 158600 грн.
Також колегія не може погодитись із помилковими висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для стягнення моральної шкоди з огляду на те, що умовами укладеного попереднього договору не передбачене відшкодування моральної шкоди, а ст. 536 ЦК України визначено порядок відшкодування лише збитків, та те, що позивачем не доведено наявності підстав для застосування положень ст. 23 ЦК України.
Питання компенсації моральної шкоди особі незалежно від того, в якій сфері життя чи діяльності вони виникають, підпадають під регулювання ЦК України, який є основним актом цивільного законодавства України.
Подібні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі № 336/7765/18 (провадження № 61-18411св20).
За змістом частин першої-третьої статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Подібні висновки викладено у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 14 червня 2021 року у справі № 235/3191/19 (провадження № 61-21511сво19).
Враховуючи, що під час розгляду справи доведено порушення відповідачем прав позивача, які полягають у тривалому ухиленні відповідача від укладення основного договору купівлі-продажу житла, за яке позивачем сплачено значну частину коштів, суд першої не встановив обставин, які спростовують презумпцію завданої позивачеві моральної шкоди. Так, практикою Європейського суду з прав людини визнана презумпція моральної шкоди, за якої у разі порушення майнових або цивільних прав "середня" "нормально" реагуюча на протиправну щодо неї поведінку людина повинна відчути страждання, тобто моральну шкоду.
Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди по своєму характеру є складним процесом, за винятком випадків коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, від 12 липня 2007 року).
При визначенні розміру моральної шкоди суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Зміст понять «розумність» та «справедливість» при визначенні розміру моральної шкоди розкривається і в рішеннях Європейського Суду, який при цьому виходить з принципу справедливої сатисфакції, передбаченої статтею 41 Конвенції. 
Встановивши, що права позивача було порушено, позивачем наведено розмір моральної шкоди, доводів у спростування якого відповідачем не наведено, колегія апеляційного суду визнає обґрунтованими вимоги позову про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди, розмір якої визнала справедливим з огляду на обставини цієї справи. 
З урахуванням наведеного, колегія апеляційного суду визнала частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги, внаслідок чого помилкове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення збитків у розмірі 158 600 грн та моральної шкоди з ухваленням нового судового рішення в цій частині відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України.
В решті оскаржуваної частини рішення щодо стягнення на користь позивача витрачених за оренду житла коштів підлягає залишенню без змін, а в частині, яка була задоволена судом першої інстанції та ні позивачем ні відповідачем не була оскаржена, предметом апеляційного перегляду не була, оскільки судом апеляційної інстанції не встановлено підстав для виходу за межі доводів апеляційної скарги. 
Відповідно до частини 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Як убачається із матеріалів справи, позивачем заявлено до стягнення 947 350 грн, з яких задоволено 607 350 грн, що складає 64,11%
Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає відшкодуванню судовий збір за подання позову та апеляційної скарги у розмірі 5 128,80 грн.
 
Керуючись статтями 367 - 369, 372, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд,
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Ірпінського міського суду Київської області від 22 квітня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення збитків у розмірі 158 600 грн, моральної шкоди та розподілу судових витрат скасувати, ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» (ЄДРПОУ 33939099) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) 158 600 (сто п`ятдесят вісім тисяч шістсот) грн збитків, 51 840 (п`ятдесят одну тисячу вісімсот сорок) грн моральної шкоди та 5 128 (п`ять тисяч сто двадцять вісім) грн 80 коп. відшкодування судових витрат пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий                                                                 Т.О. Писана
 
Судді                                                                              К.П. Приходько
 
                                                                                        С.О. Журба