Постанова
іменем України
20жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 235/2314/19
провадження № 51-1815км21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7                                                                                           (у режимі відеоконференції),
засуджених                                                 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Донецького апеляційного суду від  17 березня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
та
 
ОСОБА_9 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , зареєстрованого у цьому АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
засуджених за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357Кримінального кодексу України (далі – КК).   
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 26 червня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 зазначеного Кодексу шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. 
У відповідності до статей 75, 104 КК звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК  із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
У відповідності до статей 75, 104 КК звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Також ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК та звільнено від покарання.
Вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову.
За вироком суду у неповнолітніх ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які 17 лютого 2019 року близько 00:30 перебували на АДРЕСА_4 , та побачили ОСОБА_10 , виник спільний умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, здійснили напад на ОСОБА_10 , застосувавши до останнього насильство, небезпечне для життя і здоров`я, заволоділи мобільним телефоном марки «Nokia», вартістю 382, 50 грн з сім-карткою та карткою пам`яті до нього, який належить ОСОБА_10 , завдавши останньому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього в той же час та у тому ж місці, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , продовжуючи застосовувати до потерпілого фізичне насильство, маючи спільний умисел на викрадення офіційного документу – банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк», належної потерпілому ОСОБА_10 ,  почали вимагати у нього повідомити пін-код до вказаної картки. Проте після того, як потерпілий повідомив їм невірний пін-код ОСОБА_8 і ОСОБА_9 викрали картку, а з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись офіційним документом на власний розсуд.
Донецький апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням і стягнення моральної шкоди й 17 березня 2021 року ухвалив свій, за яким призначив покарання: ОСОБА_8 за  ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 357 КК у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 зазначеного Кодексу шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; ОСОБА_9 – за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16 квітня 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» звільнив від покарання за ч. 1 ст. 357 КК.
 
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_6 , неоспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій її підзахисного, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та призначити новий розгляд у цьому суді.  Обґрунтовуючи викладені у касаційній скарзі доводи, зазначає, що суд апеляційної інстанції не звернув увагу на неефективність надання ОСОБА_8 правової допомоги  захисником ОСОБА_11 , яка здійснювала захист усупереч його інтересам, зайняла позицію на їх погіршення та не вжила заходів щодо подачі доказів, які би підтверджували факти вибачення засудженого перед потерпілим. На думку касатора, в судовому засіданні апеляційного суду не було вирішено питання про надання засудженому та його захиснику часу на узгодження позиції сторони захисту, а отже, під час цього розгляду було порушено право ОСОБА_8 на захист. Також адвокат ОСОБА_6 вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував інформації, викладеної в досудовій доповіді органу пробації та не мотивував неможливість призначення її підзахисному покарання із застосуванням ст. 75 КК. Узагальнюючи свої доводи, захисник зазначає, що вирок апеляційного суду суперечить вимогам ст. 370 КПК, а викладені у ньому висновки є необґрунтованими, а тому цей вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог КПК у зв`язку з чим, підлягає скасуванню.   
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду надійшли заперечення на касаційну скаргу від прокурора ОСОБА_12 у яких вона наводить аргументи стосовно необґрунтованості та безпідставності, викладених у ній доводів та вказує, що право ОСОБА_8 на захист порушено не було, зокрема останньому таке право було неодноразово роз`яснено, а у судових засіданнях законний представник засудженого ОСОБА_8 і сам ОСОБА_8 підтримували позицію захисника ОСОБА_11 .
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 , засуджений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_7 , засуджений ОСОБА_9 касаційну скаргу скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти її задоволення, просила судове рішення залишити без змін.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК, і правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі захисника не оспорюються.
Судові рішення щодо ОСОБА_9 не оскаржуються.
При цьому твердження захисника в касаційній скарзі, що стосуються невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі через суворість та можливості застосування до засудженого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до вимог статей 50, 65 ККпокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67цього Кодексу.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування  ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Своєю чергою, наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Таких вимог апеляційний суд дотримався.
Під час призначення покарання ОСОБА_8 апеляційний суд зважив на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме вчинення злочину неповнолітнім, каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, з урахуванням особи винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце мешкання, за місцем проживання характеризується позитивно, частково відшкодував спричинену шкоду, погодився з висновком суду першої інстанції щодо можливості застосування до неповнолітнього обвинуваченого ст. 69 КК і призначив покарання за ч. 2 ст. 187 цього Кодексу нижче від нижчої межі, встановленої в санкції зазначеної статті. 
Однак щодо застосування положень ст. 75 КК колегія суддів апеляційного суду вказала, що судом першої інстанції були визнані одні й ті ж обставини, як такі, що дають підстави для застосування до ОСОБА_8 як положень ст. 69 КК, так і положень статей 75, 104 КК, при  цьому належним чином не врахувавши, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкція частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.  
У зв`язку з цим, на переконання апеляційного суду, звільнення неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання одночасно на підставі статей 69, 75, 104 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це не сприяє меті покарання, зокрема, виправленню засудженого і попередженню вчинення ним нових злочинів, та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не може вважатись справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам, незважаючи на те, що обвинувачений на момент скоєння кримінальних правопорушень був неповнолітнім.  
Крім цього, суд апеляційної інстанції зазначив, що без уваги місцевого суду залишилися і конкретні обставини злочину – спланованість дій винних, розподіл ролей, а також значна суспільна небезпечність вчиненого, яка полягає не лише у посяганні на право власності потерпілого, а й у спричиненні шкоди його здоров`ю. Шкода, заподіяна здоров`ю потерпілого  ОСОБА_10 до теперішнього часу і повному обсязі не відшкодована, також не відшкодована й матеріальна шкода.  
Водночас судом апеляційної інстанції не встановлено, що зокрема ОСОБА_8   виказав щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки, бажання виправити наслідки вчиненого, не вибачався перед потерпілим, а в матеріалах провадження відсутні дані на підтвердження того, що він намагався будь-яким чином допомогти потерпілому оговтатись від пережитого, компенсувати йому перенесені страждання чи полегшити душевний біль.
У свою чергу мотивуючи такий висновок, апеляційний суд послався на позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі  № 759/7784/15-к, згідно з якою, розкаяння передбачає окрім визнання особою провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед провинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Зважаючи на вище наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що застосування статей 75, 104 КК  щодо неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 не сприятиме його виправленню і перевихованню, не є необхідним і достатнім  та не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості.
Доводи щодо порушення права обвинуваченого на захист колегія суддів вважає безпідставними, такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_11 було призначено захисником ОСОБА_8 на підставі Доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 18 березня 2019 року № 028-0002355 (т. 1, а. п. 133).
Згідно з протоколом роз`яснення права на захист від 19 березня 2019 року, ОСОБА_8 за участю його законного представника, педагога та безпосередньо адвоката ОСОБА_11 , було ознайомлено з його правами, у тому числі з тими, що передбачені ст. 20 КПК, і він, ознайомившись з цими правами, не заперечував проти того щоб захист його інтересів здійснювала адвокат ОСОБА_11 (т. 1, а. п. 140).
Крім цього, в підготовчому судовому засіданні ОСОБА_8 було вручено пам`ятку про його права та обов`язки і з`ясовано, що останній їх розуміє (т. 2, а. п. 70).
Водночас будь-яких клопотань від ОСОБА_8 про заміну йому захисника не надходило.
Також, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів касаційного суду не погоджується з доводами касаційної скарги захисника ОСОБА_6 з приводу неналежного рівня правової допомоги, наданої ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_11 , яка представляла його інтереси на стадіях досудового розслідування та судового розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій. До такого висновку колегія суддів дійшла, крім іншого, з огляду на те, що ОСОБА_8 мав об`єктивну можливість у будь-який час залучити іншого захисника для здійснення свого захисту, однак, від послуг адвоката ОСОБА_11 не відмовився, даних про незадоволення ним якістю наданих нею правових послуг чи незгоду з обраною позицією захисту матеріали провадження також не місять, як і підстав вважати цю позицію пасивною або непрофесійною. В той же час, як зазначила у постанові від 12 вересня 2018 року у справі № 523/6472/14-к Велика Палата Верховного Суду, ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з адвокатом позицією і тактикою захисту не свідчать про його неефективність.
До того ж з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_8 підтримував клопотання, заявлені його захисником та підтримував висловлену нею думку з приводу вирішення інших клопотань.
Аргументи захисника ОСОБА_13 щодо неузгодженості позиції не знайшли свого підтвердження, оскільки судами обох інстанцій враховано ставлення її підзахисного до вчиненого ним кримінального правопорушення та, з урахуванням цього, застосовано положення ст. 69 КК.
Твердження про неврахування даних досудової доповіді є необґрунтованими, оскільки досудова доповідь має рекомендаційну спрямованість, з огляду на встановлені дані, які характеризують особу, що притягається до кримінальної відповідальності.
Як установлено колегією суддів Верховного Суду, суд апеляційної інстанції в повній мірі врахував дані про особу ОСОБА_8 і призначив покарання, яке відповідає вимогам кримінального закону. 
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

 
ухвалив:
Вирок Донецького апеляційного суду від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційнускаргу захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                      ОСОБА_3