П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/2341/21	
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді - доповідача - Стас Л.В.
суддів – Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі – відповідач), в якому просив визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення з 01.01.2003 року по 23.12.2007 року від базового місяця – січень 2003 року, з 01.01.2008 року по 30.11.2015 року від базового місяця – січень 2008 року, з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року від базового місяця – січень 2008 року та з 01.03.2018 року по 30.10.2020 року від базового місяця – березень 2018 року. 
Також позивач просив зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення з 01.01.2003 року по 31.12.2007 року від базового місяця – січень 2003 року, з 01.01.2008 року по 30.11.2015 року від базового місяця – січень 2008 року, з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року від базового місяця – січень 2008 року та з 01.03.2018 року по 30.10.2020 року від базового місяця – березень 2018 року.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України з 01.09.1997 року. Всупереч положень Закону України „Про індексацію грошових доходів населення» відповідачем, у період проходження військової служби з 01.03.2003 року по 30.10.2020 року, індексація грошового забезпечення з урахуванням січня 2003 року, січня 2008 року та березня 2018 року як базових місяців не нараховувалась та не виплачувалась.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року  позов ОСОБА_1 – задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, (ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ), яка полягає у незастосуванні січня 2008 року як базового місяця для нарахування та виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України провести перерахунок та виплату ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року,  враховуючи січень 2008 року як базовий місяць.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року та прийняти нове про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції не враховано, що оскільки військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України повністю фінансується з Державного бюджету України, джерелом коштів для виплати грошового забезпечення військовослужбовцям та проведення індексації грошових доходів населення є виключно Державний бюджет України - тому Відповідач (в/ч НОМЕР_1 ) не має за можливе виплатити індексацію грошового забезпечення за рахунок інших коштів. Окрім того, апелянт наголошував на тому, що визначення базового місяця судом є передчасним, оскільки в цій частині права позивача не порушені, а також на тому, що відповідно до положень Порядку №1078 та Закону №1282-XII, це є компетенцією відповідача, як органу, в якому позивач проходив службу, і який виплачував йому грошове забезпечення. 
Позивач, ОСОБА_1 , у відзиві на апеляційну скаргу, посилаючись на доводи, які  ідентичні доводам викладеним у позовні й заяві, та які узгоджуються із висновками суду першої інстанції, зазначає про необґрунтованість апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у зв`язку з чим просить в задоволенні скарги – відмовити.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року в частині відмови у задоволенні частини позовних вимог та прийняти нове - про задоволення позову в зазначених частинах, в частині задоволених вимог – залишити без змін. Зокрема, окрім доводів викладених у позовній заяві, апелянт наголошував на тому, що повноваження суб`єктів владних повноважень не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. 
Відповідач, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, згідно якого суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_1 – без задоволення, з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 ,проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України з 01.09.1997 року, що підтверджується записом у трудовій книжці позивача (а. с. 12).
Наказом командира військової частини Національної гвардії України (по стройовій частині) від 30.10.2020 року № 236 позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а. с. 11).
04 листопада 2020 року позивач звернувся до командира ВЧ НОМЕР_1 із запитом про надання інформації про виплату індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби з 01.01.2008 року по 28.02.2018 року та довідку  про фактичне отримання грошового забезпечення за період з 01.01.2008 року по 31.10.2020 року з урахуванням усіх складових видів грошового забезпечення та його індексації (а.с.14).
03 грудня 2020 року за вих. №39/32/2-2489 Військовою частиною НОМЕР_3 надано відповідь на запит позивача та направлено позивачеві копії особистих карток грошового забезпечення позивача за 2014-2020 роки, з урахуванням усіх складових грошового забезпечення та його індексації (а.с. 15-22).
08 лютого 2021 року позивач звернувся з запитом до Центрального архівного відділу Національної гвардії України з проханням надати інформацію та завірені копії особистих карток на грошове забезпечення за період проходження військової служби з 01.01.1997 року по 31.12.2013 року. 
Листом Центрального архівного відділу Національної гвардії України від 16.02.2021 року за вих. №146 надано відповідь на запит позивача та надано завірені копії особистих карток грошового забезпечення позивача за 1997-2013 роки. 
Позивач, отримавши копії особистих карток грошового забезпечення за період проходження військової служби, з`ясував, що відповідач не розрахувався з ним по грошовому забезпеченню, а саме по індексації грошового забезпечення, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи справу та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року відповідачем було порушено право позивача на отримання індексації грошового забезпечення у відповідному розмірі, у зв`язку з чим дійшов висновку, що порушене право позивач підлягає захисту шляхом визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати індексації за вказаний період та зобов`язання відповідача здійснити виплату індексації за вказаний період із застосуванням січня 2008 року як базового місяця.
Позовні вимоги в іншій частині, суд першої інстанції визнав безпідставними з огляду на відсутність порушених прав відповідача, у зв`язку з чим в задоволенні таких вимог відмовив. 
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями ч. 2 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Згідно ч. 3 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України визначає Закон України “Про індексацію грошових доходів населення”.
Згідно ст. 1 цього Закону, індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України “Про індексацію грошових доходів населення” індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру зокрема оплата праці (грошове забезпечення).
Згідно ст. 4 Закону України “Про індексацію грошових доходів населення” індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка. Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону. Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті. Підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін. У разі якщо грошові доходи населення підвищено з урахуванням прогнозного рівня інфляції випереджаючим шляхом, при визначенні обсягу підвищення грошових доходів у зв`язку із індексацією враховується рівень такого підвищення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно ст. 5 Закону України “Про індексацію грошових доходів населення”, підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з Державного бюджету України, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України. Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів, бюджету Пенсійного фонду України та бюджетів інших фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України “Про індексацію грошових доходів населення” порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України.
Правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення, що поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників, визначає Порядок проведення індексації грошових доходів населення, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №1078 від 17.07.2003 року (далі - Порядок №1078).
Відповідно до пункту 1-1 Порядку №1078 підвищення грошових доходів громадян у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опубліковано індекс споживчих цін. Індексація грошових доходів населення проводиться у разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який встановлюється в розмірі 101 відсотка.
Пунктом 2 Порядку №1078 передбачено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема грошове забезпечення військовослужбовців.
Згідно п.4 Порядку №1078 індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення. Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.
Як визначено пунктом 6 Порядку №1078, виплата сум індексації грошових доходів здійснюється за рахунок джерел, з яких провадяться відповідні грошові виплати населенню, зокрема підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з державного бюджету, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів державного бюджету. У разі коли грошовий дохід формується з різних джерел і цим Порядком не встановлено черговість його індексації, сума додаткового доходу від індексації виплачується за рахунок кожного джерела пропорційно його частині у загальному доході. Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів, бюджету Пенсійного фонду України та бюджетів інших фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
В контексті наведеного можна дійти висновку, що індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно-правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи. Тобто, сума індексація грошового забезпечення є складовою частиною грошового забезпечення і відповідно до Закону, підлягає обов`язковому нарахуванню та виплаті.
Аналіз наведених вище нормативно-правових актів свідчить, що на підприємства, установи, організації незалежно від форм власності покладається обов`язок проводити індексацію заробітної плати (грошового забезпечення) у разі перевищення величини індексу споживчих цін встановленого порогу індексації.
Отже, індексація грошового забезпечення як складова грошового забезпечення військовослужбовців є однією з основних державних гарантій щодо оплати їх праці, тому підлягає обов`язковому нарахуванню і виплаті.
Крім того, слід зазначити, що відповідно до вимог чинних нормативно-правових актів, проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб-роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 12 грудня 2018 року по справі №825/874/17, від 19 червня 2019 року у справі №825/1987/17, а також в постанові від 19 липня 2019 року у справі № 240/4911/18.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про правомірність очікувань позивача отримати індексацію грошового забезпечення у період проходження військової служби.
Стосовно позовних вимог щодо визначення базового місяця під час розрахунку індексації грошового забезпечення позивача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Матеріалами справи встановлено, що позивач отримавши копії особистих карток грошового забезпечення за період проходження військової служби, з`ясував, що відповідач не розрахувався з ним по грошовому забезпеченню, а саме: по індексації грошового забезпечення, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
При цьому, судом встановлено, що до відповідача із заявою щодо здійснення обрахунку та виплати індексації грошового забезпечення за спірний період позивач не звертався, а одразу звернувся до суду з даним позовом. Тобто, відповідачем на момент розгляду даної справи не було здійснено розрахунку суми індексації грошового забезпечення позивача, в тому числі, і встановлення базового місяця для її здійснення.
Колегія суддів вважає за необхідне зауважити на тому, що розрахунок індексації грошового забезпечення та нарахування конкретної суми індексації, у відповідності до положень Порядку №1078 та Закону №1282-XII, є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу, і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами.
Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.
Суд є правозастосовним органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
Варто також зазначити, що існує усталена практика Верховного Суду (постанова від 15.10.2020 р. у справі №240/11882/19, постанова від 27.04.2021 р. у справі №380/1513), яка наголошує на тому, що повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням відповідного базового місяця відсутні.
Враховуючи, що у даному спорі індексація не була виплачена позивачеві, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Таким чином, оскільки відповідачем на час виникнення спірних правовідносин не вчинялося будь-яких дій по визначенню базового місяця для проведення індексації грошового забезпечення позивачу, тому відсутні підстави для висновку, що мало місце порушення прав позивача, пов`язаних з визначенням базового місяця для проведення індексації грошового забезпечення позивача під час проходження військової служби.
Колегія суддів також враховує, що згідно положень ст.5 КАС України захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено у майбутньому. 
Наведене спростовує доводи апеляційної скарги позивача, а тому суд не вбачає підстав для її задовлення.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині визначення базового місяця - січень 2008 року та ухвалення у скасованій частині нового, про відмову у задоволенні позову в цій частині. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,  – 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України – задовольнити частково. 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року – скасувати в частині визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, яка полягає у незастосуванні січня 2008 року як базового місяця для нарахування та виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018 року та зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України провести перерахунок та виплату ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018 роки, враховуючи січень 2008 року як базовий місяць.
Ухвалити у вказаній частині нове судове рішення, яким в задоволенні позову щодо визначення базового місяця для розрахунку індексації грошового забезпечення - відмовити.
В інший частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року  – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Дата складення повного тексту судового рішення 11.11.2021р.

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.