Номер провадження: 22-ц/813/563/21 
Номер справи місцевого суду: 521/8027/20
Головуючий у першій інстанції Лічман Л. Г.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       23.09.2021 року                                                         м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Кузьмук А.В.,
за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:
представника позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2 ,
від відповідача казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» - не з`явились, 
від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» – не з`явились,
переглянувши справу №521/8027/20 за позовом ОСОБА_1 до казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», за участю третьої особи Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , апеляційною скаргою казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2020 року у складі судді Лічмана Л.Г., -
в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 21 травня 2020 року до суду з вищеназваним позовом, вказала, що наказом директора КП «Морська пошуково-рятувальна служба» від 6 червня 2016 року №102-к прийнята на роботу на посаду завідуючого сектору розвитку КП «МПРС». Загальний стаж роботи на підприємстві з лютого 2012 року на різних посадах (провідний економіст фінансово-економічного управління, провідний інженер відділу технічної експлуатації служби флоту) складає більше восьми років. Має відповідно кваліфікацію та 20-річний досвід роботи у морській галузі, а також додаткову освіту щодо підготовки проектів, що посвідчується відповідними сертифікатами. Нагороджена Подякою Міністерства інфраструктури України за особисті трудові досягнення у професійній діяльності під час виконання службових обов`язків, пов`язаних з формуванням та забезпеченням реалізації державної політики у сфері морського транспорту (наказ Міністерства інфраструктури України від 23 червня 2017 року №72-о) та почесними грамотами КП «МПРС». Нею розроблено «Стратегічний план розвитку КП «МПРС» на 2017-2021 роки», затверджений наказом Міністерства інфраструктури України від 30 листопада 2017 року №413, та розроблено і включено напрямки розвитку системи пошуку і рятування на морі до Національної транспортної стратегії України на період до 2030 року (розпорядження КМУ від 30 травня 2018 року №430), що надало нормативні засади та законодавчі аспекти розвитку підприємства для виконання міжнародних зобов`язань України з пошуку і рятування на морі.
Наказом КП «МПРС» від 17 лютого 2020 року №116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС» виведено з 17 квітня 2020 року із штатного розпису КП «МПРС» 38 посад, у тому числі посаду завідуючого сектору розвитку. 19 лютого 2020 року їй вручено попередження про вивільнення відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. 21 квітня 2020 року наказом КП «МПРС» №236-к її звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Посилаючись на те, що її звільнення з посади завідуючого сектору розвитку КП «МПРС» на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України було проведено без дотримання порядку, встановленого кодексом законів про працю України та грубим порушенням норм діючого трудового законодавства, внаслідок чого видано незаконний наказ про її звільнення, позивач просила: 
визнати незаконним та скасувати наказ КП «Морська пошуково-рятувальна служба» від 21 квітня 2020 року №236-к про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору розвитку КП «Морська пошуково-рятувальна служба»;
поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору розвитку КП «Морська пошуково-рятувальна служба»;
стягнути з КП «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 квітня 2020 року до дати винесення рішення у справі;
стягнути з КП «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 30000,00 грн. (т.1 а.с.1-12).
Ухвалою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10 червня 2020 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.144-145).
Відповідач КП «Морська пошуково-рятувальна служба» позов не визнав, зазначивши, що 17 лютого 2020 року прийнято наказ в тому числі про виведення із штатного розпису посади завідувача сектору розвитку, яку займала ОСОБА_1 , працівника 19 лютого 2020 року попереджено про звільнення. 15 квітня 2020 року ОСОБА_1 надано список вакантних посад, позивач вказала про згоду на переведення на будь-яку посаду без зазначення цієї посади та подання заяви про її переведення, чим фактично відмовилась від переведення. 21 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників. Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, однак посада ОСОБА_1 була одна, а тому переважне право на залишення на роботі на неї не поширювалось. Позивач попереджена про наступне вивільнення за 2 місяці, на момент попередження про звільнення були відсутні вакансії, які б можливо було б запропонувати ОСОБА_1 згідно її освіти, кваліфікації та досвіду, а тому роботодавцем вимоги частини 3 статті 49-2 КЗпП України не порушено. Утворення на підприємстві вакантних посад у період з 19 лютого 2020 року по 21 квітня 2020 року не підтверджено. Посади, про які зазначає позивач, не були вакантними. Вивільнення працівників не мало масового характеру, а тому був відсутній обов`язок доводити до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. На підприємстві діє єдина профспілка, а саме Професійна спілка працівників морської пошуково-рятувальної служби, яка є первинною. 13 лютого 2020 року ОСОБА_1 вибула із членів Професійної спілки працівників морської пошуково-рятувальної служби на підставі поданої нею заяви та станом на день звільнення заяв про прийняття до членів цієї профспілки від ОСОБА_1 не надходило, тому вказана профспілка відповіла про відсутність підстави надання згоди на звільнення позивача, оскільки остання не є членом профспілки.
Третя особа Професійна спілка працівників КП «Морська пошуково-рятувальна служба» підтримала позивача, зазначивши, що профспілка утворена 14 лютого 2020 року, ОСОБА_1 є членом профспілки з 14 лютого 2020 року, про утворення профспілки та членство в ній ОСОБА_1 повідомлено керівника КП «МПРС» ОСОБА_3 листом від 17 лютого 2020 року за вихідним №1. Роботодавцем під час звільнення ОСОБА_1 грубо порушено норми законодавства про працю. В порушення статей 48, 50 Закону України «Про зайнятість населення» КП «МПРС» не надавало інформацію про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. В порушення статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» роботодавцем не пізніше як за 3 місяці до намічуваних звільнень не надавалась інформація щодо заходів по звільненню, не проводились консультації щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму. В порушення статті 49-2 КЗпП України позивачу не були запропоновано роботодавцем одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці іншої роботи на підприємстві та не пропонувалися всі вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та існували на день звільнення, на що вказує правова позиція Верховного Суду (постанова від 18 вересня 2018 року в справі №800/538/17). Всупереч чинному законодавству, роботодавцем здійснювався прийом сторонніх працівників у період з 17 лютого 2020 року по 21 квітня 2020 року здійснено прийом нових працівників на посаду фахівця служби флоту ОСОБА_4 , на посаду економіста 1 категорії відділу економічного планування та прогнозування прийнято нового працівника ОСОБА_5 та інших. В порушення частини 1 статті 43 КЗпП України роботодавець не звертався з письмовим поданням до Профспілки працівників КП «МПРС» про розірвання трудового договору з позивачем членом профспілки та звільнив ОСОБА_1 без попередньої згоди профспілки. 
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2020 року позов задоволено частково; визнано незаконним та скасовано наказ казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» від 21 квітня 2020 року №236-к про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору розвитку підприємства; поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді завідувача сектору розвитку казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба»; стягнуто з підприємства середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 квітня 2020 року до дати ухвалення рішення в сумі 106827,51 грн. без урахування податків і зборів; стягнуто з підприємства на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 5000,00 грн.; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 19248,20 грн.; стягнуто з підприємства на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 1682,00 грн.; стягнуто з підприємства на користь держави судовий збір в сумі 1909,07 грн.; в іншій частині вимог відмовлено (т.4 а.с.69-78).
Додатковим рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2020 року стягнуто з казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 13000,00 грн. (т.4 а.с.125-128).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 7 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення суду.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції змінити в його мотивувальній частині шляхом зміни та доповнення мотивувальної частини підставами, викладеними в скарзі, та залишити без змін в його резолютивній частині (т.4 а.с.150-164). 
За змістом вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 незаконність і необґрунтованість рішення з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, полягає в наступному. 
Суд у рішенні дійшов висновку про те, що підстави, законність, передумови та правильність прийняття наказу КП «МПРС» від 17 лютого 2020 року №116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС» не є предметом у справі, внаслідок чого суд не врахував доводи позивача з питань підстав та передумов видання цього наказу, його обґрунтування. КП «МПРС» скорочення штату було проведено не на «виконання листа Державної служби морського та річкового транспорту України від 10 січня 2020 року №207/07/15-20», а навпаки, всупереч цьому листу. Внесення змін до штатного розпису КП «МПРС» «на виконання листа Державної служби морського та річкового транспорту (тобто листа Державної служби морського та річкового транспортну України від 10 січня 2020 року №207/07/15-20) є порушенням статей 6, 64 Господарського кодексу України та пунктів 5.1.3, 5.4 Статуту КП «МПРС». Відсутній прямопропорційний фінансовий зв`язок між «пріоритетним напрямком використання коштів підприємства на виконання міжнародних зобов`язань України» та виведенням із штатного розпису сектору розвитку. Враховуючи те, що лист Державної служби морського та річкового транспорту України від 10 січня 2020 року №2-7/07/15-20 не містить прямої вказівки щодо скорочення чисельності працюючих осіб, тому КП «МПРС» прийняло наказ від 17 лютого 2020 року №116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС» безпідставно. Висновок суду про те, що прийняття рішення про внесення змін до штатного розпису є компетенцією відповідача та є складовою права на управління діяльністю підприємством відповідно до Статуту та статті 65 ГК України, є неправильним, оскільки в даній справі суд не втручається в господарську та управлінську діяльність відповідача, а повинен з`ясувати та перевірити проведення вказаних дій з дотриманням вимог законодавства, що регулює питання звільнення працівників за ініціативою роботодавця. 
Судом зроблено висновок про те, що прийняття ОСОБА_4 на роботу здійснено наказом №28-к від 23 січня 2020 року, тобто до прийняття наказу від 17 лютого 2020 року №116-н, і тому не береться судом до уваги як таке, що здійснене поза межами періоду надання попередження позивачу та її звільнення. З таким висновком погодитися не можна. Зазначена посада відповідала кваліфікації та досвіду позивача, але в порушення частини 3 статті 49-2 КЗпП України не була запропонована, навпаки, на цю посаду прийнято нового працівника ОСОБА_4 . Доводи відповідача про те, що дана посада не пропонувалася позивачу, оскільки не була вакантною внаслідок зайняття її особою, що знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не узгоджується з положеннями частини 3 статті 49-2 КЗпП України та практикою Верховного Суду, які вказують на обов`язок роботодавця запропонувати працівникові іншу роботу на підприємстві (тобто на умовах строкового або безстрокового трудового договору), а не виключно вакантну посаду. Судом у рішенні зроблено висновок про те, що прийняття на роботу ОСОБА_6 здійснено на підставі наказу №169-к від 20 березня 2020 року. Зазначеним наказом безпосередньо передбачено, що її прийнято на посаду інспектора відділу документального забезпечення та контролю з 23 березня 2020 року за переведенням з філії «Чорноморська філія» КП «МПРС» на підставі заяви від 27 січня 2020 року. Надаючи оцінку прийняттю ОСОБА_6 , суд приймає зауваження відповідача, що ця посада не була вакантною та зайнята цією особою за переведенням. З таким висновком погодитися не можна. Чинним законодавством бронювання посад не передбачено, заява ОСОБА_6 від 27 січня 2020 року про її переведення з 23 березня 2020 року не є укладенням трудового договору, а тому не є підставою для допущення її до роботи, а тому висновок про те, що зазначена посада не є вакантною з дати написання заяви про переведення, є хибним. ОСОБА_6 фактично прийнята на посаду інспектора документального забезпечення та контролю КП «МПРС» як новий працівник, а не по переведенню. Крім того, судом не надана оцінка відносно ще однієї вакантної посади інспектора відділу документального забезпечення та контролю КП «МПРС», яка утворилася після звільнення 12 березня 2020 року ОСОБА_7 . 
Висновок суду щодо проведення попередніх консультацій з профспілкою відповідно до статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» зроблений при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи. Лист КП «МПРС» №41/580-19 від 10 жовтня 2019 року, направлений голові профспілкового комітету ОСОБА_8 як письмову інформацію щодо наступного скорочення штатів, не є належним та допустимим доказом направлення профспілковому комітету інформації про намічувані звільнення, у зв`язку із скороченням штату, яке було проведено 17 квітня 2020 року, так як вищевказана інформація про скорочення штату відповідно до вимог статті 49-4 КЗпП та статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» повинна містити не лише повідомлення про можливе у майбутньому скорочення штатів та реорганізацію структурних підрозділів із формальним повідомленням про причини, а мати чітку інформацію щодо причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, а також про терміни проведення звільнень, що в даному випадку у зазначеному листі не міститься. Судом не враховано те, що у вказаному листі серед структурних підрозділів, щодо яких було заплановано скорочення, взагалі не зазначені ані сектор розвитку КП «МПРС», ані посада позивача (завідуюча сектору розвитку). Відповідач не надав належних да допустимих доказів, що підтверджують звернення адміністрації підприємства в строк, передбачений частиною 3 статті 22 Законом «Про професійна спілки, їх права та гарантії діяльності» з письмовим повідомленням до профспілки про заплановане звільнення позивача.
У рішенні суд дійшов помилкового висновку про те, що на підприємстві не було масового вивільнення працівників в розумінні статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», а отже у КП «МПРС» відсутній обов`язок доводити до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників відповідно до вимог частини 3 статті 49-2 КЗпП України. Відповідач стверджує, що звільнення відбулося у період лютого-квітня 2020 року лише у відношенні 25 працівників, що становить менше 10% працівників, а тому вивільнення не було масовим та не потребувало повідомлення державної служби зайнятості. Проте, таке твердження є хибним, оскільки законодавець зазначає певну процедуру на стадії планування звільнення, і не менш ніж за два місяці до самого скорочення штатів, а не врахування факту фактично звільнених працівників вже після їх звільнення. В наказі КП «МПРС» від 17 лютого 2020 року №116-Н «Про внесення змін до штатного розпису» зазначено про виведення зі штатного розпису КП «МПРС» 37 штатних одиниць. Отже, запланованим було скорочення штату, яке стосувалося більш ніж 10% від загальної кількості працівників підприємства, а оскільки при цьому були відсутні відомості щодо кількості працівників зі скорочених посад, які будуть переведені та які можливо будуть звільнені одночасно 17 квітня 2020 року, то роботодавець був зобов`язаний виконати вимоги Закону щодо повідомлення державної служби зайнятості про заплановане виведення зі штату 37 працівників за два місяці до запланованого терміну скорочення штатів.
Судом неправильно застосовані норми матеріального права щодо легалізації профспілки, не були повно з`ясовані обставини та не надано оцінку у рішенні відсутності звернення роботодавця за попередньою згодою до Профспілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» та наданих на обґрунтування цього доказів та пояснень. Основним юридичним фактом, з яким пов`язується виникнення правосуб`єктності профспілки, є факт проведення установчих зборів та затвердження Статуту. Профспілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» створена з моменту проведення установчих зборів та затвердження Статуту, тобто з 14 лютого 2020 року. На дату створення цієї профспілки усі члени, у тому числі ОСОБА_1 були працівниками КП «МПРС». Звільнення ОСОБА_1 відбулося 21 квітня 2020 року в той час, коли вона вже 2,5 місяці була членом Профспілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», але роботодавець не звертався до цієї профспілки за наданням погодження на звільнення позивача. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на рішення суду.
В апеляційній скарзі казенне підприємство «Морська пошуково-рятувальна служба» просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові (т.4 а.с.132-136).
За змістом вимог апеляційної скарги КП «Морська пошуково-рятувальна служба» незаконність і необґрунтованість рішення з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права полягає в наступному.
Суд помилково визначив посаду ОСОБА_5 як таку, що була вакантною. Суд не взяв до уваги, що працівником ОСОБА_5 було подано заяву про прийняття на роботу на посаду економіста 1 категорії відділу економічного планування та прогнозування ще 10 лютого 2020 року, тобто до прийняття рішення про скорочення штату працівників відповідно до наказу КП «МПРС» від 17 лютого 2020 року №116-н. На заяву ОСОБА_5 було накладено резолюцію директора підприємства від 10 лютого 2020 року щодо оформлення наказу на прийняття на роботу зазначеного працівника, що свідчить про досягнення згоди між сторонами (працівника та роботодавця) на укладення трудового договору. Крім того, ОСОБА_1 має освіту та кваліфікацію інженера на морському транспорті, в неї відсутній диплом економіста, тобто вона не є економістом. ОСОБА_5 має диплом магістра з економіки підприємства та є жінкою, яка має дитину-інваліда, що є пільговою умовою для працевлаштування.
Підприємство про наявність новоствореної «так званої» Профспілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» дізналося лише з позову ОСОБА_1 , тобто вже після 21 квітня 2020 року, з діючої на підприємстві з 2012 року профспілки ОСОБА_1 вибула 12 лютого 2020 року на підставі власної заяви.
Завдання моральної шкоди не підтверджено доказами у розумінні статей 76-81 ЦПК України. Наказ про скорочення штату працівників, в тому числі й посади, яку займала ОСОБА_1 , було прийнято майже за місяць до впровадження постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 по усій території України карантину. Прийняття рішення про скорочення штату працівників підприємства є його виключним правом, передбаченим статтями 64, 65 ГК України та пунктом 5.1.3 Статуту КП «МПРС», таке скорочення штату жодним чином не пов`язане з карантином. 
У відзиві на апеляційну скаргу казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» позивач ОСОБА_1 заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує підтриманням власної позиції. Посада економіста 1 категорії відділу економічного планування та прогнозування КП «МПРС» була вакантною до 7 квітня 2020 року, але така не була запропонована позивачу, що є грубим порушенням вимог частини 3 статті 49-2 КЗпП України. Видання наказу про прийом на роботу нового працівника ОСОБА_5 наперед з виходом на роботу майже через два місяці свідчить про намагання відповідача заповнити наявні вакантні посади (інші робочі місця) новими працівниками, щоб не пропонувати наявну роботу працівникам, які підлягали вивільненню. Суд дійшов правильного висновку про те, що посада, на яку призначено ОСОБА_5 була вакантною і її не було запропоновано позивачу. Відповідач не мав жодних підстав для порівняння ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , оскільки позивач була працівником підприємства і мала першочергове право на переведення на цю посаду у зв`язку зі скороченням її посади і лише відмова ОСОБА_1 від переведення на посаду економіста 1 категорії відділу економічного планування та прогнозування мала б своїм наслідком вважати цю посаду вакантною та такою, на яку можливо прийняти нового працівника. Категорія провідного економіста є найвищою категорією за вимогами до знань, виконання завдань та обов`язків в порівнянні із вимогами до економіста 1-ї категорії або економіста, що дозволяло позивачу зайняття посади економіста 1-ї категорії або економіста, щодо ОСОБА_1 як економіста не виявлена невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, яка б перешкоджала продовженню даної роботи. Скорочення працівників сектору розвитку та, зокрема, посади ОСОБА_1 у листі КП «МПРС» від 10 жовтня 2019 року №41/580/19 не планувалось, звільнення позивача не було погоджено з профспілкою членом якої позивач була на той час, про членство у новій профспілці роботодавцю було повідомлено 17 лютого 2020 року. Посилання на недоведеність моральної шкоди безпідставне, оскільки незаконне звільнення за відсутності правових та дійсно економічно обґрунтованих змін в організації виробництва і праці ускладнилось тим, шо таке звільнення відбулося під час впровадження карантину по усій території України (т.5 а.с.50-54). 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення суду відповідач казенне підприємство «Морська пошуково-рятувальна служба» заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує підтриманням позиції підприємства. Твердження ОСОБА_1 щодо прийняття наказу КП «МПРС» від 17 лютого 2020 року №116-н «Про внесення змін до штатного розпису «КП «МПРС» є безпідставними, оскільки доцільність змін в організації виробництва і праці, скорочення штату працівників належить до виключної компетенції роботодавця. Твердження ОСОБА_1 щодо обставин прийняття на роботу працівників під час скорочення штату є безпідставними. Посада фахівця служби флоту не була вакантною, оскільки прийняття ОСОБА_4 на роботу здійснено наказом №28-к від 23 січня 2020 року, тобто до прийняття рішення про внесення змін до штатного розпису від 17 лютого 2020 року та поза межами періоду надання попередження позивачу та його звільнення. Посада інспектора відділу документального забезпечення та контролю не була вакантною, оскільки 27 січня 2020 року, тобто ще до прийняття рішення про внесення змін до штатного розпису, на ім`я директора від фахівця філії «Чорноморська філія» КП «МПРС» ОСОБА_6 надійшла заява про її переведення на посаду інспектора відділу документального забезпечення та контролю КП «МПРС» з 23 березня 2020 року, у зв`язку з чим її прийнято на вказану посаду за переведенням. Посада економіста відділу економічного планування та прогнозування КП «МПРС» не була вакантною, оскільки посаду займала особа, яка перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Твердження ОСОБА_1 щодо проведення попередніх консультацій з профспілкою, масового вивільнення на підприємстві є хибними. Щодо отримання згоди профспілки на звільнення ОСОБА_1 то позивач за власною заявою вибула з членів діючої на підприємстві профспілки та не здійснила жодної дії, спрямованої на повідомлення роботодавця про те, що вона є членом іншої профспілки (т.5 а.с.21-29).
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення суду третьою особою Профспілкою працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» підтримано вимоги апеляційної скарги про зміни мотивувальної частини рішення щодо висновків суду про видання наказу про скорочення штату, щодо прийняття на роботу інших працівників, щодо проведення попередніх консультацій з профспілкою відповідно до статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», щодо відсутності масового вивільнення працівників, щодо створення профспілки та інформування роботодавця тощо (т.5 а.с.2-9).
У відзиві на апеляційну скаргу казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» третя особа Профспілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» заперечила, підтримавши при цьому доводи ОСОБА_1 (т.5 а.с.62-66).
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційних скарг, зміну рішення суду в його мотивувальній частині шляхом доповнення висновків щодо пропозиції іншої роботи, шляхом зміни висновків щодо масового вивільнення, згоди профспілки тощо та залишенням без змін в його резолютивній частині з огляду на наступне. 
Підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис (ч.3 ст.64 ГК України).
       Власник здійснює свої повноваження щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства (ч.2 ст.65 ГК України).
       Прийняття рішення про внесення змін до штатного розпису є компетенцією КП «Морська пошуково-рятувальна служба», є складовою права на управління діяльністю підприємства. 
       Наказом казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» від 17 лютого 2020 року №116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС» наказано з 17 квітня 2020 року вивести із штатного розпису КП «МПРС»: посаду провідного інженера Національного центру даних дальньої ідентифікації та контролю місцезнаходження суден; посаду інспектора з кадрів відділу управління персоналом; юридичну службу, яка підпорядкована директору; міжнародний відділ, який підпорядкований директору; відділ з організації закупівель, який підпорядкований заступнику директора з операційної діяльності; майновий відділ, який підпорядкований заступнику директора з операційної діяльності; сектор з якості, який підпорядкований директору; сектор з розвитку, який підпорядкований директору; службу безпеки мореплавства, яка підпорядкована заступнику директора з пошуку та рятування; відділ нормотворчої роботи, який підпорядкований заступнику директора – секретарю Державного координаційного комітету; відділ взаємодії з установами, який підпорядкований заступнику директора – секретарю Державного координаційного комітету; сектор комунікації, який підпорядкований директору. 
В період з 1 травня 2019 року по 30 квітня 2020 року на підприємстві діяв штатний розпис, затверджений та введений в дію наказом КП «МПРС» №276-н від 2 травня 2019 року, згідно якого кількість штатних одиниць складала 295. У зв`язку з проведеним скороченням відповідно до наказу від 17 лютого 2020 року №116-н підприємством затверджено та введено в дію новий штатний розпис з 1 травня 2020 року (наказ від 30 квітня 2020 року №280-н), згідно якого кількість штатних одиниць склала 272. 
Отже, питання доцільності змін в організації виробництва і праці, скорочення штату працівників є виключною компетенцією роботодавця та, відповідно, судом не вирішується. Підстави, законність, передумови, правильність прийняття наказу КП «МПРС» від 17 лютого 2020 року №116-н «Про внесення змін до штатного розписку КП «МПРС» №116-н не є предметом спору; скорочення штату відбулося.
Доводи КП «МПРС» в частині виключної компетенції роботодавця у питанні змін штатного розпису, підтвердження фактичного скорочення штату працівників, законності наказу від 17 лютого 2020 року №116-н приймаються.
Право визначати штат і численність працівників належить лише власнику чи уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату чи чисельності працівників), але не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності чи штату працівників. Власник, на свій розсуд, має право чисельність працівників певного фаху і кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити збільшення працівників, одночасно прийнявши рішення про прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації, чисельність інших посад, при цьому додержуючись правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і за їх згодою.
Відповідно до частини 1 статті 48 Закону України «Про зайнятість населення» масовим вивільненням з ініціативи роботодавця (крім випадку ліквідації юридичної особи) є одноразове або протягом одного місяця, зокрема, вивільнення 10 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 101 до 300 працівників.
Згідно наказу від 17 лютого 2020 року №116-н підлягали з 17 квітня 2020 року вивільненню працівники з 38 посад, що при штатному розписі 295 штатних одиниць складало 12,9% працівників на підприємстві.
Доводи КП «МПРС» в тій частині, що за даними відділу управління персоналом протягом лютого-квітня 2020 року вивільнено всього 25 працівників із загальної чисельності працівників на підприємстві (288 працівників), що становить менше 10% працівників на підприємстві, а тому вивільнення не було масовим у розумінні частини 1 статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», що «виведення із штатного розпису» не є тотожним «вивільненню» не приймаються. 
Передбачений статтею 49-2 КЗпП України порядок вивільнення працівників, діюча форма звітності №4-ПН «Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та порядку її подання» передбачають проведення певних процедур не пізніше ніж за два місяці до вивільнення (запланованого терміну скорочення штату). Тобто, йдеться про доведення власником або уповноваженим ним органом до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників, а не фактичне вивільнення працівників, що може бути відмінним від запланованого в силу переведення працівника, який підлягав вивільненню, за його згодою на іншу роботу на тому самому підприємстві.
За інформацією Одеського міського центру зайнятості за період з 1 лютого 2020 року до 21 квітня 2020 року інформація від КП «МПРС» про заплановане вивільнення працівників відсутня. 
       Діюче трудове законодавство розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників пов`язує з «вивільненням працівників» та покладає на власника або уповноважений ним орган обов`язок дотримання порядку вивільнення працівників. Тобто, у діючому законодавстві при змінах в організації виробництва і праці не йдеться про «виведення» із штатного розпису як то безпідставно намагається довести відповідач. Доводи ОСОБА_1 та третьої особи щодо порушення КП «МПРС» вимоги про необхідність повідомлення державної служби зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників приймаються.
       В КП «МПРС» з 2012 року діє Професійна спілка працівників Морської пошуково-рятувальної служби (код ЄДРПОУ 38111107), яка є первинною.
       13 лютого 2020 року ОСОБА_1 вибула із членів Професійної спілки працівників Морської пошуково-рятувальної служби (код ЄДРПОУ 38111107) на підставі поданої нею заяви та станом на час звільнення 21 квітня 2020 року членом цієї профспілки не була. 
       Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (код ЄДРПОУ 43620529) утворена 14 лютого 2020 року.
        ОСОБА_1 є членом Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (код ЄДРПОУ 43620529) з 14 лютого 2020 року, тобто працівник КП «МПРС» ОСОБА_1 була членом даної спілки станом як на дату видання наказу КП «МПРС» від 17 лютого 2020 року №116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС» так і на дату звільнення 17 квітня 2020 року. 
       Про вибуття ОСОБА_1 з членства однієї профспілки та вступ у членство іншої профспілки роботодавцю було достовірно відомо. Посилання КП «МПРС» на не повідомлення адміністрації про створення Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (код ЄДРПОУ 43620529), не належне інформування, надіслання повідомлення не уповноваженій особі (органу) чи не у той спосіб тощо не приймається. 
Суд апеляційної інстанції виходить з того, що про створення на підприємстві профспілки, відмінної від діючої, та вступ у членство такої новоствореної профспілки ряду працівників, які в тому числі й підпадали під наступне вивільнення, адміністрації КП «МПРС» було достовірно відомо, що підтверджено наданими позивачем та третьою особою доказами інформування.
       Статтею 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу.
Профспілка, об`єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення), про що зазначено у рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням народних депутатів України та Уповноваженого Верховної Ради з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) статей 8, 11, 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності (справа про утворення профспілок) від 18 жовтня 2000 року, «положення статті 16 Закону в частині встановлення таких умов легалізації профспілок, які фактично пов`язують початок діяльності, створеної з метою забезпечення і захисту інтересів працівників організації як профспілки з моменту її реєстрації у відповідних органах, рівнозначно відмові про попередній дозвіл на утворення профспілки, не відповідають частині 3 статті 36 Конституції України».
Отже, у розумінні рішення Конституційного Суду України Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (код ЄДРПОУ 43620529) є створеною з моменту проведення установчих зборів та затвердження Статуту, тобто з 14 лютого 2020 року.
Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності не передбачає обов`язку з боку профспілки повідомляти роботодавця про створення профспілки, з огляду на що та наявність обов`язку згідно частини 1 статті 43 КЗпП України роботодавця отримати попередню згоду на звільнення по пункту 1 статті 40 КЗпП України, тягар дотримання всіх вимог законодавства при звільненні працівника покладено саме на роботодавця, що є захистом працівника від некоректних дій роботодавця.
Відповідно до положень частини 1 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, зокрема, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Звільнення ОСОБА_1 по пункту 1 статті 40 КЗпП України наказом КП «МПРС» від 21 квітня 2020 року №236-к проведено без подання адміністрації підприємства та, як наслідок, без отримання попередньої згоди Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», членом якої працівник ОСОБА_1 була у період проведення процедури вивільнення (попередження, пропонування іншої роботи тощо) та звільнення.
       Відповідно до частини 9 статті 43 КЗпП України якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
На виконання передбаченого частиною 9 статті 43 КЗпП України обов`язку суду запитати згоду виборного органу первинної профспілкової організації на розірвання договору з працівником, який оскаржує своє звільнення по пункту 1 статі 40 КЗпП України, апеляційним судом постановлено ухвалу від 28 серпня 2021 року, якою запитано у Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» згоду на розірвання зі ОСОБА_1 трудового договору по пункту 1 статті 40 КЗпП України (т.6 а.с.58-59).
На виконання ухвали Одеського апеляційного суду від 28 серпня 2021 року від Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» отримано відмову у наданні згоди на розірвання зі ОСОБА_1 трудового договору по пункту 1 статті 40 КЗпП України (т.5 а.с.70-94).
За таких обставин, суд виходить з того, що мало місце розірвання зі ОСОБА_1 трудового договору по пункту 1 статті 40 КЗпП України за відсутності попередньої згоди первинної профспілкової організації, членом якої працівник була на час проведення процедури звільнення. Доводи ОСОБА_1 та третьої особи щодо порушення відповідачем вимог статті 43 КЗпП України та помилковості висновків суду першої інстанції в цій частині приймаються.        
       Частиною 3 статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількості та категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільнення чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. 
       На виконання вказаних положень Закону КП «МПРС» надіслано голові профспілкового комітету письмову інформації від 10 жовтня 2019 року №41/580-19 щодо наступного скорочення штатів. На недостатність чи на неналежність цієї інформації діюча на підприємстві станом на той час (10 жовтня 2019 року), рівно як і станом на 17 січня 2020 року (за три місяці до намічуваних 17 квітня 2020 року звільнень) профспілка як то Професійна спілка працівників Морської пошуково-рятувальної служби у будь-який спосіб адміністрації підприємства не вказувала. Що ж до профспілки як то Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», членом якої ОСОБА_1 стала 14 лютого 2020 року, то дана профспілка ще не була створеною станом на час планування звільнення працівників. 
       Доводи ОСОБА_1 та третьої особи щодо не проведення попередніх консультацій з профспілкою на виконання вимог статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не приймаються.
Відповідно до положень пункту 1 частини 1, частини 2 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Порядок вивільнення працівників врегульовано статтею 49-2 КЗпП України, відповідно до якого про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації; при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Трудові спори, пов`язані зі звільненням по пункту 1 статті 40 КЗпП України, поміж іншого вимагають встановлення відмови працівника від переведення на іншу роботу чи того, що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
У процесі працевлаштування осіб, що підлягають звільненню у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, при переведенні працівників, що підлягають звільненню, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП України (переважне право на залишення на роботі не тотожне праву на працевлаштування на нову посаду).
       Поновлюючи ОСОБА_1 на роботі, суд першої інстанції виходив з невиконання КП «МПРС» частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо пропозиції працівникові іншої роботи на підприємстві для переведення за його згодою на іншу роботу. 
       Апеляційний суд погоджується з даним висновком. КП «МПРС» не довів відсутність на підприємстві у період з 17 лютого 2020 року до 21 квітня 2020 року іншої роботи, яка б могла бути запропонована ОСОБА_1 для переведення та від якої, відповідно, даний працівник відмовилась.
        ОСОБА_4 прийнята на роботу на посаду фахівця служби флоту з 27 лютого 2020 року на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника ОСОБА_9 ; наказ КП «МПРС» №28-к про прийняття ОСОБА_4 на роботу виданий 23 січня 2020 року, наказ є чинним, не спірним. Наказ від 23 січня 2020 року №28-к виданий до прийняття наказу про внесення змін до штатного розпису підприємства, тому суд має виходити з того, що прийняття ОСОБА_4 на роботу мало місце до початку процедури вивільнення ОСОБА_1 і посада фахівця служби флоту не була вакантною. Доводи позивача та третьої особи в цій частині не приймаються.
        ОСОБА_6 прийнята на роботу на посаду інспектора відділу документального забезпечення та контролю з 23 березня 2020 року за переведенням з філії «Чорноморська філія» казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», наказ КП «МПРС» № 169-к про прийняття ОСОБА_6 на роботу виданий 20 березня 2020 року, наказ є чинним, не спірним. Наказ від 20 березня 2020 року №169-к виданий після прийняття наказу про внесення змін до штатного розпису підприємства, тому суд виходить з того, що прийняття ОСОБА_6 на роботу мало місце після початку процедури вивільнення ОСОБА_1 і посада інспектора відділу документального забезпечення та контролю до 20 березня 2020 року була вакантною. Доводи позивача та третьої особи в цій частини приймаються.
Згідно визначеного статтею 81 ЦПК України обов`язку доказування і подання доказів кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Докази у справі у своїй сукупності приводять до висновку, що при звільненні ОСОБА_1 по пункту 1 статті 40 КЗпП України роботодавцем КП «МПРС» не було дотримано вимог закону про порядок вивільнення працівника та розірвання трудового договору за попередньою згодою профспілки. 
Порушене право правильно захищено поновленням ОСОБА_1 на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Незаконність звільнення надає ОСОБА_1 право на відшкодування моральної шкоди, розмір якої відповідає принципу розумності та співмірності.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Апеляційну скаргу казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» задовольнити частково. 
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2020 року в справі за позовом ОСОБА_1 до казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», за участю третьої особи Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди – змінити в його мотивувальній частині та залишити без змін в його резолютивній частині. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 7 грудня 2021 року. 

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков 

Є.С.Сєвєрова