ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2021                                                                                             Справа №  908/2401/20
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Березкіна О.В., Дармін М.О.
секретар судового засідання Загреба В.С.
за участю представників:
від позивача: Мартиненко А.В. адвокат, ордер серії АР №1005669 від 24.05.2021
від відповідача: Стояк М.С. представник, довіреність №474 від 22.09.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного сільськогосподарського підприємства "Банівка" на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.02.2021 у справі №908/2401/20 (суддя Федорова О.В.; рішення ухвалено о 12:13 год. у місті Запоріжжя, повне рішення складено 09.03.2021)
за позовом Приватного сільськогосподарського підприємства "Банівка", Запорізька область, Приморський район, с.Банівка
до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м.Запоріжжя, в особі Приморського району електричних мереж, Запорізька область, м.Приморськ
про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Приватне сільськогосподарське підприємство "Банівка" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Приморського району електричних мереж про визнання незаконним та скасування рішення комісії Приморського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" з розгляду акту про порушення від 23.06.2020 №10002455, оформлене протоколом без номеру від 28.07.2020, про нарахування оперативно-господарської санкції за необліковану електричну енергію в розмірі 196403,21 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані. тим, що підприємство не згодне з кваліфікацією порушень ПАТ "Запоріжжяобленерго", виявлених під час проведення перевірки електроустановки, що призвело до неправильного нарахування вартості необлікованої електричної енергії.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 23.02.2021 у справі №908/2401/20 в позові відмовлено. Витрати по сплаті судового збору в сумі 2102,00 грн. покладено на позивача.
Означене рішення мотивоване наявністю доказів, які підтверджують дотримання відповідачем при складанні акту про порушення і здійсненні розрахунку недоврахованої електричної енергії вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач (ПСП "Банівка") звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 23.02.2021 у справі №908/2401/20, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

Позивач звертає увагу на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і суперечать наявним у справі доказам.
За твердженням позивача відповідачем проведено контрольну перевірку його електроустановок. Посилаючись на правові висновки Великої палати Верховного Суду у постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, за якими приховане приєднання до електричної мережі (прихованою електропроводкою) можна виявити лише під час технічної перевірки, позивач наголошує, що жодного доказу проведення технічної перевірки та виконання будь-якого комплексу робіт при проведенні такої перевірки відповідачем не надано.
Зважаючи на зафіксовані в акті про порушення від 2306.2020 №100002455 факти та положення п.п.2 п.8.4.8. ПРРЕЕ, розрахунок вартості недорахованої електричної енергії за порушення, підлягає проведенню на підставі п.п.2 п.8.4.8. ПРРЕЕ, а не п.п.3 п.8.4.2. ПРРЕЕ, як зазначено в протоколі комісії Приморського РЕМ з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 28.07.2020.
Відсутність в акті перевірки чіткої фіксації дій порушника та змісту порушення, а також способу здійснення перевірки не дає підстав для обґрунтування, чому підлягає до застосування той чи інший пункт Правил і чому вартість необлікованої електричної енергії розраховується саме за дванадцять календарних місяців. Оскільки на підставі даних акту від 23.06.2020 не вбачається можливим визначити, яке порушення вчинено і яку юридичну кваліфікацію слід надати цьому порушенню, отже не можна вважати обґрунтованим та правильним розрахунок штрафної санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії за дванадцять календарних місяців. Положення п. 8.4.8. Правил містять правила, на підставі яких визначається кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалось з порушенням цих Правил, і застосуванню того чи іншого способу нарахування кількості днів випливає зі змісту та характеру вчиненого порушення.

Узагальнені доводи та заперечення на апеляційну скаргу

Відповідач (ПАТ "Запоріжжяобленерго", м.Запоріжжя, в особі Приморського району електричних мереж) у відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення Господарського суду законним і обґрунтованим та підтримує свою позицію викладену в суді першої інстанції. 
Так позивач вважає, що на споживача покладається відповідальність за збереження цілісності пломб, приладів обліку та схеми його підключення. Щодо виявленого у споживача порушення схеми підключення приладу обліку зазначає, що це стало можливим лише під час технічної перевірки.

Рух справи у суді апеляційної інстанції
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.04.2021 у складі головуючого судді Подобєда І.М., суддів: Широбокової Л.П., Кощеєва І.М. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного сільськогосподарського підприємства "Банівка" на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.02.2021 у справі №908/2401/20.Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 24.05.2021 о 12:00 год.
17.05.2021 на електронну пошту адресу апеляційної інстанції від представника ПАТ "Запоріжжяобленерго" адвоката Капусти А.В. надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
За розпорядженням керівника апарату суду від 17.05.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Широбокової Л.П. - члена колегії суддів (для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції тощо), проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи 908/2401/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Орєшкіна Е.В., Кощеєв І.М.
Ухвалою суду від 18.05.2021 визначеною колегією суддів прийнято апеляційну скаргу Приватного сільськогосподарського підприємства "Банівка" на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.02.2021 у справі №908/2401/20 до свого провадження.
Заяву представника ПАТ "Запоріжжяобленерго" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №908/2401/20 - задоволено. Ухвалено судове засідання у справі, призначене на 24.05.2021 о 12:00 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
За розпорядженням керівника апарату суду від 24.05.2021, у зв`язку усуненням обставин, що зумовили заміну судді - члена колегії, а саме вихід з відпустки судді Широбокової Л.П., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Широбокова Л.П., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.05.2021 визначеною колегією суддів прийняти апеляційну скаргу Приватного сільськогосподарського підприємства "Банівка" на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.02.2021 у справі №908/2401/20 до свого провадження.
24.05.2021 в судовому засіданні оголошена перерва до 07.06.2021 о 12:30 год.
07.06.2021 в судовому засіданні оголошена перерва до 12.07.2021 о 12:15 год.
За розпорядженням керівника апарату суду від 12.07.2021, у зв`язку із звільненням у відставку судді Широбокової Л.П., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Кощеєв І.М., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.07.2021 визначеною колегією прийнято апеляційну скаргу Приватного сільськогосподарського підприємства "Банівка" на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.02.2021 у справі №908/2401/20 до свого провадження.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.07.2021 за клопотанням представника відповідача розгляд справи відкладено на 06.09.2021 о 16:00 год.
За розпорядженням в.о.керівника апарату суду від 06.09.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кощеєва І.М. та Чус О.В., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи №908/2401/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Березкіна О.В., Дармін М.О.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.09.2021 означеним складом суду прийнято апеляційну скаргу Приватного сільськогосподарського підприємства "Банівка" на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.02.2021 у справі №908/2401/20 до свого провадження.
У судовому засіданні 06.09.2021 оголошено перерву до 05.10.2021 о 14:30 год.
За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 05.10.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

Між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго", яке в подальшому перейменоване на Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" (Постачальник електричної енергії) і Приватним сільськогосподарським підприємством "Банівка" (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №1 від 14.06.2011, за яким Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються додатком №2 "Точки продажу електричної енергії споживачу".
У Додатку №2 "Точки продажу електричної енергії споживачу" в редакції Додаткової угоди №8 від 25.01.2018 до договору наведено перелік об`єктів споживача, яким поставляється постачальником електрична енергія, серед яких хлібний магазин-пекарня за адресою: с.Банівка, вул. Центральна, буд.40а.
З 01.01.2019 ПСП "Банівка" приєдналось до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, який розміщено на офіційному сайті ПАТ "Запоріжжяобленерго" і є у загальному доступі. Приєднання відбулось на умовах договору про постачання електричної енергії від 14.06.2011, про що укладено договір №1. За даним договором  відповідач є оператором системи, а позивач - споживачем.
В заяві про приєднання визначено об`єкти електропостачання споживача, в тому числі хлібний магазин - пекарня за адресою: с. Банівка, вул. Центральна, буд. 40а.
Згідно з додатком 2.5 до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №1 від 01.01.2019 "Паспорт точки розподілу електричної енергії ПСП "Банівка" об`єктом споживача є хлібний магазин у с. Банівка, напруга в точці живлення складає 0,4 кВ, приєднана потужність за точкою розподілу 16 кВт., категорія надійності струмоприймачів ІІІ, встановлені запобіжні автомати ВА на напругу 0,38 кВ, струм 40А.
Відповідно до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін встановлена така балансова належність електромереж та установок споживача: трьохфазне кабельне відгалуження від розрахункового засобу обліку до приміщення торгового павільону, розташованого в с.Банівка, вул. Центральна, 40а.
16.02.2018 на об`єкті споживача за участі його представника встановлено прилад обліку - лічильник типу NIK 2301АРЗ, заводський номер №8646803, що підтверджується актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В №00001739.
В цей же день відповідно до акту про пломбування розрахункового засобу обліку електричної енергії та встановлення індикаторів до 1000В від 16.02.2018 проведено пломбування приладу обліку.
23.06.2020 Представниками Приморського РЕМ ПАТ "Запоріжжяобленерго" за участю представника споживача Бащеванжи В.П. - інженера-електрика ПСП "Банівка" проведено перевірку на об`єкті ПСП "Банівка", хлібний магазин-пекарня по вул. Центральна, 40-А, с.Банівка. в результаті якої встановлено порушення споживачем п. 5.5.5. та п. 8.4.2.3. ПРРЕЕ: інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобу вимірювальної техніки, лічильника по фазі "А", в результаті чого спожита електрична енергія по фазі "А" повністю не враховується. Порушення виявлено при проведенні технічної перевірки, продемонстровано споживачу та зафіксовано відеозйомкою. 
Результати перевірки оформлені актом про порушення №10002455 від 23.06.2020.
Акт про порушення підписаний представником споживача із зауваженнями: "Про недооблік не знав, так як лічильник опломбований".
Крім того, 23.06.2020 представниками постачальника електричної енергії в присутності представника споживача складені за №00002481 акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В і за №00000437 акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії та встановлення індикаторів до 1000В.
Відповідно до акту-пакування від 23.06.2020 вилучено пломби ПАТ "Запоріжжяобленерго" №№ С30866877,С30866878,С30866879.
В пункті 11 акту про порушення представника споживача повідомлено про проведення засідання комісії оператора системи з розгляду складеного акта про порушення 02.07.2020.
25.06.2020 листом №71/08/884 Приморський район електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" повідомило ПСП "Банівка" про засідання 22.07.2020 комісії по розгляду актів про порушення споживача, в тому числі і акту №10002455 від 23.06.2020.
Листом №71/08/951 від 15.07.2020 споживач був повідомлений про перенесення дати засідання комісії по розгляду актів про порушення з 22.07.2020 на 28.07.2020.
Повідомлення одержано представником споживача нарочно 15.07.2020, про що свідчить його відмітка з підписом на копії листа.
Під час засідання комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії було прийнято рішення виконати розрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії по акту згідно з пунктами 8.4.7., 8.4.8., 8.4.9., 8.4.10. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, за порушення, зазначені в п. 8.4.2., пп. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ, за період з 24.06.2019 по 23.06.2020 (за 365 робочих днів споживача, що передували дню виявлення порушення) та часу роботи обладнання 24 години 7 днів на тиждень. 
Рішення оформлене протоколом №85 від 28.07.2020 і отримано в цей же день представником споживача Бащеванжи В.Ф., про що свідчить його підпис.
За розрахунком обсягу та вартості необлікованої електричної енергії по акту №10002455 від 23.06.2020 розрахунковий обсяг споживання електричної енергії за період з 24.06.2019 по 23.06.2020 склав 84093 кВт*год. При розрахунку враховано оплачені 8428 кВт*год. Кількість недоврахованої електроенергії визначено в розмірі 75665 кВт*год. на суму 196403,21 грн.
На вказану суму споживачу було виставлено рахунок на оплату від 28.07.2020 з кінцевим терміном сплати - 29.08.2020, який отриманий представником споживача Бащеванжи В.Ф. 28.07.2020.
Споживач не погодився з висновками комісії, звернувся до господарського суду з позовом у даній справі про визнання незаконним та скасування рішення комісії Приморського РЕМ ПАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду акту про порушення №10002455 від 23.06.2020, оформленого протоколом від 28.07.2020 про нарахування оперативно-господарської санкції за необліковану електричну енергію в розмірі 196403,21 грн.

Спірні правовідносини сторін виникли під час виконання господарського договору на постачання електричної енерігї.
Частиною третьою статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначені Законом України "Про ринок електричної енергії".
Учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема, як: про надання послуг з розподілу, про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (пункти 7, 15 частини першої статті 4 Закону України "Про ринок електричної енергії").
Відповідно до частини шостої статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (надалі ПРРЕЕ в редакції від 27.07.2019 на час складання акту про порушення) якими визначено, що: - укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови; - до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо.
За пунктом 1.1.1. ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.
Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.
Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
В пункті 2.3.1. ПРРЕЕ міститься застереження, що на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку.
Положеннями пунктів 2.3.2., 2.3.3. ПРРЕЕ встановлено, що для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.
Електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.
Підпунктами 2, 3, 4 пункту 5.1.1. ПРРЕЕ оператор системи наділений правом:
- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи;
- проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії;
- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.
Споживач електричної енергії відповідно до підпунктів 1, 5, 8, 9, 12, 20, 25 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ зобов`язаний:
- користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів);
- дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;
- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;
- невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання;
- забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору;
- не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача;
- споживач зобов`язаний оперативно повідомляти центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки та охорони праці, електропостачальника та оператора системи, а також тих учасників роздрібного ринку, які зареєструвались в адміністратора комерційного обліку як постачальники послуг комерційного обліку, відповідно до їх повноважень про: порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів комерційного обліку, що належать споживачу за ознакою права власності (користування) або встановлені на території споживача; порушення, які пов`язані з відключенням ліній живлення, пошкодженням основного устаткування, ураженням електричним струмом людей і тварин, а також пожежі, викликані несправністю електроустановок споживача або електроустановок, розташованих на території споживача; порушення умов використання договірного обсягу споживання електричної енергії, графіків обмеження споживання електричної енергії, обмеження споживання електричної потужності, аварійних відключень споживачів електричної енергії, спеціальних графіків аварійних відключень; виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Пунктом. 1.1.2. ПРРЕЕ визначено, що для фіксації факту порушення споживачем цих Правил складається акт про порушення - документ установленої форми, який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Згідно з пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:
меж балансової належності;
перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;
номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;
фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків (абз. 1, 9, 10 пункту 8.2.6. ПРРЕЕ).
Відповідно до пункту 1.1.2 ПРРЕЕ під терміном "необлікована електрична енергія" слід розуміти обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно; "оператор системи" оператор системи розподілу або оператор системи передачі, у випадках коли до його мереж приєднані електроустановки споживачів електричної енергії та/або об`єкти розподіленої генерації.
За підпунктом 3 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення, зокрема такого порушення як: пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).
Згідно з п. 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою (4): Wдоб. = Р * tдоб. * Кв, де
Р - потужність (кВт), визначена як:
1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);
t доб. - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).
У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб. приймається рівним 8 год;
Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
Відповідно до п. 8.4.8 ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил):
2) якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку мали можливість, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення;
3) якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
За визначеннями наведеними у пункті 1.1.2 ПРРЕЕ контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів.
Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності Кодексу комерційного обліку та відповідним нормативно-технічним документам стану вузла обліку електричної енергії (крім тих його характеристик та властивостей, забезпечення яких покладається на постачальника послуг комерційного обліку) та схеми його підключення, електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки вимірювання, а також з метою виявлення позаоблікових підключень;
Позивач вважає, що відповідачем 23.06.2020 був проведений контрольний огляд електроустановок споживача, під час якої неможливо було виявити приховане приєднання до електричної мережі, що в свою чергу призвело до неправильного розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії за підпунктом 3 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ за 365 днів , тоді як розрахунок слід було проводити за 6 місяців, що передували виявленню порушення, як це передбачено підпунктом 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ.
Представники відповідача щодо цього зауважили, що контрольний огляд лічильника є лише візуальним оглядом лічильника. Натомість порушення виявлено представниками відповідача під час технічної перевірки лічильника шляхом подання напруги по фазам лічильника, тому розрахунок здійснено на підставі підпункту 3 пункту 8.4.8 ПРРЕЕ за 12 місяців, що передували дню виявлення порушення.
Відмовляючи позивачеві в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що встановив з пояснень відповідача у відзиві на позов та з відеоматеріалів, долучених до акту про порушення представниками відповідача, що 23.06.2020 проводився як контрольний  огляд засобів обліку електричної енергії, так і технічна перевірка.
Саме контрольний огляд, під час якого було виявлено мигання індикатора обліку електричної енергії позивача по фазі "А", що свідчить про відсутність напруги по фазі "А" на вході лічильника, став підставою для проведення технічної перевірки.
Під час проведення технічної перевірки було здійснено окреме навантаження по кожній фазі та підтверджено відсутність напруги на вході лічильника по фазі "А". Вказане порушення було продемонстровано і представнику споживача та не заперечується ним у акті про порушення.
У судовому засіданні 23.02.2021 суд першої інстанції дослідив відеозапис з місця перевірки, на якому зафіксовано відсутність напруги на вході лічильника по фазі "А", внаслідок чого спожита електрична енергія по фазі "А" приладом обліку не враховується. Даним відеозаписом зафіксовано мигання індикатора лічильника та подальші дії представників оператора системи щодо подання навантажень по кожній фазі лічильника та виявлення відсутності напруги по фазі "А". Внаслідок розімкнення перемички живлення кола напруги лічильника по фазі "А" облік електричної енергії лічильником не здійснювався.
Також суд першої інстанції встановив, що представник споживача Бащеванжи В.П., за участю якого складено акт про порушення, був присутній при здійсненні пломбування приладу обліку та при проведенні його попереднього технічного огляду, що підтверджується відповідними актами технічної перевірки та пломбування від 16.02.2018. Під час складання даних актів не було зафіксовано будь-яких порушень у роботі приладу обліку.
За приписами підпунктів 8, 9 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання.
Встановивши факт зазначеного вище порушення, суд першої інстанції виходив із того, що в порушення підпунктів 8, 9 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ позивачем не було забезпечено збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування та не повідомлено відповідача про недоліки в роботі засобу вимірювання.
Доводи позивача, що розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за порушення, зазначене в акті про порушення, підлягає проведенню на підставі підпункту 2 пункту 8.4.8. ПРРЕЕ, а не підпункту 3,  були відхилені судом першої інстанції, оскільки як вбачається з матеріалів справи, в результаті контрольного огляду приладу обліку позивача постала необхідність провести технічну перевірку приладу обліку, в результаті якої із застосуванням спеціальних заходів (подання напруги на фази лічильника) було виявлено порушення. Дані обставини зафіксовано на відеозаписі, який проглянуто судом. Виявити дане порушення шляхом простого візуального огляду без застосування додаткових заходів технічної перевірки не було можливим. 
Тому, за висновком суду першої інстанції, відповідач правильно застосував норму підпункту 3 пункту 8.4.8. ПРРЕЕ щодо розрахунку безоблікового споживання електричної енергії за 12 місяців, що передували дню виявлення порушення.
Щодо доводів позивача про те, що акт про порушення не містить усіх необхідних даних для правильного розрахунку обсягу суми оперативно-господарської санкції, оскільки відсутні відомості про перелік струмоприймачів та графік їх роботи, суд першої інстанції зауважив, що в п. 5 акту про порушення №10002455 від 23.06.2020 зазначено, що споживач не надав паспортних даних до всього електрообладнання та не надав можливості для заміру навантаження при максимальній потужності. Зауваження в акті щодо ненадання цих відомостей з боку споживача відсутні.
Отже, оскільки акт містить відомості щодо відсутності можливості визначити як повну потужність струмоприймачів у зв`язку з відсутністю паспортних даних на обладнання, так і максимальну потужність усіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки, це за висновком суду першої інстанції є підставою для застосування пп. 3 п. 8.4.10 ПРРЕЕ.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Щодо предмету спору у цій справі, то як убачається із змісту позовної заяви та наданої позивачем відповіді на відзив, позивач звертаючись із позовом про визнання незаконним та скасування рішення комісії Приморського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" з розгляду акту про порушення від 23.06.2020 №10002455, оформлене протоколом без номеру від 28.07.2020, про нарахування оперативно-господарської санкції за необліковану електричну енергію в розмірі 196403,21 грн. водночас зазначив, що така вимога має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.
Так підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною.
Відповідно до частини першої статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.
За правовою позицією викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій є припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника.
Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.
Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає.
Таким чином, ані нарахування вартості необлікованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.
Згідно з частиною другою статті 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Відтак вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України
Тому колегія суддів погоджується з позивачем та вважає, що в даному випадку певна невідповідність сформульованих позивачем позовних вимог зі змістом підстав (обставин), які покладені ним в основу позовних вимог не є такою, що має наслідком визнання цих позовних вимог такими, що не відповідають належному способу захисту порушених прав, а тому у даному випадку вимоги позивача підлягають розгляду по суті саме як вимоги про визнання незаконним та скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ.

Дослідивши доводи апеляційної скарги позивача про незаконність оспорюваного рішення комісії відповідача, колегія суддів також погоджується з тим, що відповідач неправильно визначив обсяг недорахованої електричної енергії в обсязі 75665 кВт*год та її вартість в розмірі 196403,21 грн. та неправомірно вимагає сплати цих коштів.
Так зі змісту складеного працівниками відповідача акту про порушення від 23.06.2020 №10002455 та оглянутих судом апеляційної інстанції в судовому засіданні відеодоказів убачається, що на момент проведення перевірки працівниками оператора системи (відповідача) було зафіксовано, що шафа обліку, клемна кришка та прилад обліку були опломбовані пломбами енергопостачальної організації, які не мали ознак порушення їх цілісності.
В пункті 6 цього акту також зазначено, що самовільне підключення виконане споживачем - відсутнє.
Між тим із цього ж акту та відеодоказів убачається, що розімкнення перемички живлення кола напруги лічильника по фазі "А", в результаті чого спожита електрична енергія  по фазі "А" повністю не враховується, - не могло бути учинено без доступу до шафи, а в подальшому до клемної кришки та/чи приладу обліку.
Таким чином, учинення споживачем зазначених дій не є можливим без зняття чи пошкодження встановлених пломб.
Оскільки у даному випадку такий факт, як незбереження чи пошкодження пломб представниками оператора системи (відповідача) не встановлено та у вказаному акті не зафіксовано, це виключає вину споживача (позивача) у неправильному виконанні схеми підключення вказаного приладу обліку, а саме: "розімкнення перемички живлення кола напруги лічильника по фазі "А", в результаті чого спожита електрична енергія по фазі "А" повністю не враховується", який саме із такою схемою підключення був переданий на відповідальне зберігання споживачу (позивачу).
За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що матеріалами справи не підтверджено факт учинення споживачем (позивачем) інших дій, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, передбачених підпунктом 3 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ.
Між тим для покладення на споживача відповідальності за споживання необлікованої енергії, яке стало можливим у зв`язку з втручанням в роботу приладу обліку, підлягає доведенню факт самовільного втручання у конструкцію лічильника саме споживачем або сторонніми особами, у разі не забезпечення споживачем схоронності приладу обліку та встановлених на ньому пломб.
Ненадання енергопостачальником доказів втручання споживача у роботу приладу обліку виключає покладення на останнього відповідальності за споживання не облікованої електричної енергії.
У разі невизнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку електроенергії такий факт в обов`язковому порядку повинен бути підтверджений експертизою.
Такий підхід в правовій оцінці дій споживача відповідає судовій практиці Верховного Суду, зокрема, в постанові від 09.07.2018 року у справі №369/2762/16-ц.
Щодо решти доводів позивача, то колегія суддів також вважає, що за змістом визначення "контрольного огляду", який наведений у п. 1.1.2 глави 1.1 розділу 1 ПРРЕЕ, під час контрольного огляду саме представниками оператора систем може здійснюватися перевірка стану індикаторів засобу комерційного обліку, а відтак своєчасно виявлятися ознаки неправильної роботи приладу обліку.
Споживач у силу закону не зобов`язаний знати про поломку лічильника, внаслідок якої електрична енергія не обліковувалась повністю. Якщо споживач належним чином сплачував рахунки за електроенергію за показниками лічильника, у нього виникли легітимні очікування щодо правомірного споживання електроенергії в обсязі, який він оплатив відповідно до показників лічильника.
Вина споживача в поломці приладу обліку електроенергії підлягає доведенню постачальником послуг, а акт експертизи повинен містити опис способу заниження споживачем показань лічильника.
Про такий підхід в оцінці дій споживача також відзначалось Верховним Судом, зокрема в постанові  від 11.07.2018 року у справі №336/6535/16-ц.
Отже, оскільки у даній справі встановлено, що установка і опломбування лічильника здійснювалося енергопостачальною організацією, і оператором систем не надано належних доказів порушення пломб, слід визнати, що у даному випадку відповідач (споживач) не був зобов`язаний знати про неправильну схему підключення приладу обліку, а відтак є недоведеним факт  втручання споживача у роботу приладу обліку (схему його підключення), що виключає покладення на нього відповідальності.
За таких обставин колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції зроблено неправильний висновок про доведеність втручання споживача у роботу приладу обліку та його вини у виникненні заборгованості за не обліковану електроенергію, що виключає покладення на нього відповідальності за виявлене порушення.
За таких обставин оскаржуване рішення комісії оператора систем (відповідача) слід визнати незаконним та повністю скасувати.
Щодо доводів позивача про неправильну кваліфікацію комісією відповідача дій споживача за підпунктом 3 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ в контексті того чи могли бути виявлені зазначені порушення під час контрольного огляду, чи тільки під час технічної перевірки, що впливає на визначення кількості днів, протягом яких споживання здійснювалось з порушенням Правил, то з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини та наведені вище правові висновки про відсутність підстав для притягнення відповідача до відповідальності за виявлене порушення, такі аргументи відповідача не потребують окремої правової оцінки, оскільки мають значення для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії  тільки у разі доведення вини споживача.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Стаття 275 Господарського процесуального кодексу України встановлює повноваження суду першої інстанції, згідно з якими суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення (пункт 2 частини першої цієї статті).
Оскільки під час перегляду цієї справи в апеляційному порядку знайшли підтвердження доводи апелянта про порушення судом норм матеріального права та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що оскаржуване судове рішення слід повністю скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги позивача повністю задовольнити. При цьому колегія суддів  враховує, що використане позивачем формулювання заявлених ним позовних вимог не змінює їх суті та правомірності, а тому в резолютивній частині рішення такі вимоги мають бути викладені як: "визнати незаконним та скасувати рішення комісії Приморського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" з розгляду акту про порушення від 23.06.2020 №10002455, оформлене протоколом №85 від 28.07.2020, про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії в обсязі 75665 кВт*год та її вартості в розмірі 196403,21 грн.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, судові витрати в сумі 2102,00 грн. судового збору, понесені позивачем у зв`язку з розглядом справи судом першої інстанції та в сумі 3153,00 грн. на оплату судового збору, понесені позивачем у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача та підлягають відшкодуванню за рахунок останнього.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 277 ч. 1 пп. 3 та 4, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного сільськогосподарського підприємства "Банівка" - задовольнити.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 23.02.2021 у справі №908/2401/20 - скасувати повністю та ухвалити нове рішення:
"Позовні вимоги Приватного сільськогосподарського підприємства "Банівка" задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Приморського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" з розгляду акту про порушення від 23.06.2020 №10002455, оформлене протоколом №85 від 28.07.2020,  про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії в обсязі 75665 кВт*год та її вартості в розмірі 196403,21 грн. 
Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м.Запоріжжя,  особі Приморського району електричних мереж на користь Приватного сільськогосподарського підприємства "Банівка" судові витрати в сумі 2102 грн. 00 коп. судового збору у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції та в сумі 3153 грн. 00 коп. судового збору у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції".
Доручити Господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 08.10.2021.

Головуючий суддя                                                                                          І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                              О.В. Березкіна

Суддя                                                                                                              М.О. Дармін