Справа № 0907/2-5003/2011                Головуючий у 1 інстанції: Грицьків В.Т. 
Провадження № 22-ц/811/384/21                Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

27 вересня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді:  Мікуш Ю.Р.
суддів: Приколоти Т.І., Савуляка Р.В.
секретар Іванова О.О.
З участю: представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Романського С.І., представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові цивільну справу №0907/2-5003/2011 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» на рішення Трускавецького міського суду Львівської області від 30 листопада 2020 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором,-
               в с т а н о в и в:

02.02.2011 року Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (далі - ПАТ «АКПІБ») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором. Відповідно до заяви від 15.06.2011 року позивач збільшив розмір позовних вимог та просить стягнути з відповідачів 217 966,62 грн. заборгованості за кредитним договором №123/Кр74 від 04.04.2008 року та судові витрати по справі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 04.04.2008 року ПАТ «АКПІБ» та відповідач ОСОБА_2 уклали кредитний договір №123/Кр74, відповідно до умов якого позивач надав відповідачу ОСОБА_2 кредит у сумі 200 000,00 грн. Відповідач ОСОБА_2 неналежно виконував взяті на себе зобов"язання, у зв"язку з чим, станом на 30.01.2011 року його заборгованість перед банком становить 217 966,62 грн. Кредитний договір забезпечений Договором поруки, укладеним між ПАТ «АКПІБ» та ОСОБА_1 , відповідно до якого останній поручився за виконання зобов`язань ОСОБА_2 за кредитним договором.
04.04.2008 року ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (в особі керуючого Філією «Відділення Промінвестбанку в м.Борислав Львівської області Токарчика Б.Й.) та ОСОБА_1 уклали Договір іпотеки, згідно якого останній в забезпечення вимог банку, що випливають з кредитного договору № 123/Кр74 від 04.04.2008 року, передав в заставу кредитору нерухоме майно — житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28 березня 2013 року у задоволенні позову відмовлено.
Ухвалою апеляційного суду Івано-Франківської області від 25 травня 2015 року апеляційну скаргу ПАТ «АКПІБ» відхилено, рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Ухвалою апеляційного суду Івано-Франківської області від 5 жовтня 2015 року апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» (далі - ТОВ «Кредитні ініціативи») відхилено, рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 лютого 2016 року рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28 березня 2013 року, ухвалу апеляційного суду Івано-Франківської області від 25 травня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Івано-Франківської області від 5 жовтня 2015 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 16 червня 2016 року замінено позивача ПАТ «АКПІБ» на правонаступника ТОВ «Кредитні ініціативи».
Ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 2 серпня 2016 року закрито провадження у справі за позовом ТОВ «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 вересня 2016 року ухвалу Івано-Франківського міського суду від 02 серпня 2015 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 10 травня 2018 року ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 2 серпня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Івано- Франківської області від 14 вересня 2016 року скасовано. Справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 листопада 2018 року цивільну справу за позовом ТОВ «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором передано на розгляд Трускавецькому міському суду Львівської області.
Рішенням Трускавецького міського суду Львівської області від 30 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду оскаржив позивач, в особі представника адвоката Блажевського П.І. В апеляційній скарзі зазначає, що не погоджується з рішенням у зв`язку з порушенням судом норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Процесуальні порушення полягають у тому, що суд ухвалив рішення у підготовчому провадженні та врахував Відзив на позов, який поданий з пропуском визначеного для його подачі строку. Зазначає, що суд дійшов хибного висновку про те, що держава відшкодувала банку вартість списаного кредиту за рахунок зменшення податкових зобов`язань банку. Нормами Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що списання безнадійної заборгованості за кредитами та нарахованими за ними процентами не є підставою для припинення вимог банку до позичальника. Процес списання безнадійної заборгованості врегульовано постановами Національного банку від 13.09.2010 №424 (яка була чинною на момент виникнення спору) та від 01.06.2011 року №172(яка є чинною на сьогодні). У цих постановах вказано, що списання безнадійної заборгованості за кредитами та нарахованими процентами не є підставою для припинення вимог банку до позичальника. Банк зобов`язаний вимагати відшкодування списаної за рахунок резерву безнадійної заборгованості. Оскільки питання відшкодування банкам України безнадійної заборгованості за рахунок резерву на даний час не врегульовано Податковим кодексом, Банки у своїй діяльності використовують нормативно-правові акти Національного Банку України. Тому апріорі списання заборгованості як такої, не могло бути та не було. Наведене також підтверджується судовою практикою в аналогічних справах, де боржниками є сім`я ОСОБА_4 . Крім цього, зазначає, що ТзОВ «Кредитні ініціативи» надано достатньо доказів, які підтверджують перехід права вимоги за кредитом. Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі.
Відповідно до ст.360 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Романський С.І. та представник відповідача ОСОБА_2 – ОСОБА_3 надали суду Відзиви на апеляційну скаргу позивача ТзОВ «Кредитні ініціативи».
У Відзивах представники відповідачів зазначають, що рішення Трускавецького міського суду Львівської області обґрунтоване, законне та справедливе, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Заперечують доводи апеляційної скарги.
Позивач ТзОВ «Кредитні ініціативи» не забезпечив явку в судове засідання свого представника, хоч належним чином був повідомлений про день і час слухання справи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 10.08.2021 року.
Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Згідно з ч.1 ст. 367 ЦПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За змістом ч.3 ст.3 ЦПК провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Заслухавши пояснення представників відповідачів ОСОБА_3 та адвоката Романського С.І. на заперечення доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали цивільної справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.
Матеріалами справи та судом встановлено, що 04.04.2008 року між ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (в особі керуючого філією відділення «Промінвестбанку» м. Борислав Львівської області Токарчика Б.Й.) та відповідачем ОСОБА_2 укладено Кредитний договір № 123/Кр74 відповідно до якого банк надав відповідачу кредит в сумі 200 000,00 грн. (а.с. 23-30 т.1).
Відповідно до п.2.2 Договору майнової поруки №74 від 04.04.2008 року, укладеного між ЗАТ «АКПІБ» в особі керуючого філією відділення «Промінвестбанку» м.Борислав Львівської області ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , як позичальником, ОСОБА_1 , як поручителем, останній передав в заставу кредитору нерухоме майно – житловий будинок, що знаходиться у АДРЕСА_1 та відповідно до п.2.3 Договору зобов`язався у випадку невиконання або прострочення виконання позичальником зобов`язань, що випливають з Кредитного договору, відповідати перед кредитором як солідарний боржник у тому ж обсязі, що і позичальник ( а.с.35-36 т.1). 
Відповідно до Договору іпотеки від 04.04.2008 року, укладеного між ЗАТ «АПВБ» в особі керуючого філією «Промінвестбанку» в м.Борислав Львівської області ОСОБА_5 ) та ОСОБА_1 , останній в забезпечення вимог банку, що випливають із Кредитного договору № 123/Кр74 від 04.04.2008 року, передав в заставу кредитору нерухоме майно - житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 .
Судом встановлено, що філією відділення ПАТ «Промінвестбанку» у м.Бориславі проводилося списання безнадійних кредитів за рахунок страхового резерву, відповідно до п.п. 12.3.13, п.12.3 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» з урахуванням змін, внесених Законом України від 20.05.2010 року № 2275-УІ та постанови Правління НБУ від 13.09.2010 року № 424 на загальну суму 4 805 432,58 грн. в тому числі і по фізичних особах на суму 2 158 681,93 грн.
Страховий резерв, за рахунок якого відбулося списання 29.12.2010 року безнадійних кредитів, в тому числі і Кредитного договору №123/Кр74 від 04.04.2008 року, в повній сумі віднесено на валові витрати банку та відшкодовано банку державою у повному обсязі, після подання банком річної декларації за 2010 рік, а саме: 4-й квартал 2010 року. Зазначене підтверджено Актом від 11.05.2011 року № 271/230/09325407 «Про результати виїзної позапланової перевірки філії «Відділення ПАТ «Промінвестбанку» у м.Бориславі, код в ЄДРПОУ 09325407 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010 року по 18.03.2011 року та додатку до нього - розшифровкою безнадійної заборгованості, списаної за рахунок страхового резерву філією відділення «Промінвестбанку» м. Борислав за період 01.01.2010 року по 18.03.2011 року (а.с.196-224 т.1).
Згідно Акту перевірки ДПІ у м. Бориславі від 11.05.2011 року № 271/230/09325407, філія відділення «Промінвестбанку» у м. Бориславі у своїй Декларації за ІУ квартал 2010 року № 19535 поданій ДТП у м. Бориславі 04.02.2011 року зазначила суму збільшення страхового резерву банку - 4770388,85 грн. за рахунок якого відбулося списання безнадійної заборгованості за кредитами, в тому числі і спірним кредитним договором № 123/Кр74 від 04.04.2008 року.
Щодо доводів апеляційної скарги у частині списання боргу, позивач у апеляційній скарзі з посиланням на підпункти 12.2.1 та 12.2.2 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств (Закон був чинний на час виникнення спірних правовідносин-списання заборгованості і втратив чинність у зв`язку з прийняттям Податкового кодексу України ) наголошує на тому, що будь-який банк зобов`язаний створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів (у тому числі консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів ( у тому числі іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які відносяться до їх господарської діяльності згідно із законодавством, включаючи нараховані за всіма цими операціями проценти.
Згідно матеріалів справи, розшифровка безнадійної заборгованості списана за рахунок страхового резерву філією відділення ЗАТ «Промінвестбанку м. Борислава за період з 01.01.2010 року по 18.03.2011 року.
29.12.2010 року Банком була списана безнадійна заборгованість ОСОБА_2 за Кредитним договором № 123/Кр74 від 04.04.2008р. в сумі 212 236,37 грн. за рахунок страхового резерву і віднесена Банком на збільшення валових витрат Банку в повній сумі. Тому ЗАТ «Промінвестбанк» не міг відступати 17.12.2012 року право вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» за списаним кредитом №123/Кр74 від 04.04.2008 року заборгованість по якій була визнана і списана 29.12.2010 року за рахунок страхового резерву і яка повністю віднесена на валові витрати Банку. 
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що після списання безнадійної заборгованості ОСОБА_2 в сумі 212 236,37 грн. та після подання в січні 2011 року позовної заяви в Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області про стягнення заборгованості в сумі 217 734,93 грн., а також подання у червні 2011 року заяви про уточнення позовних вимог в Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області на суму 217 966,62 грн., сума заборгованості збільшилася на 41 769,57 грн. за рахунок безпідставно нарахованої пені, відсотків та штрафних санкцій, що суперечить як чинному законодавству так і правовим позиціям Верховного Суду.
Згідно п.2.5 Кредитного договору № 123/КР74, укладеного 04 квітня 2008 року між ЗАТ «АКМІБ» та ОСОБА_2 кредит надається позичальнику на споживчі цілі.
Відповідно до ч.2 ст.627 Цивільного кодексу України (далі ЦК) у договорах за участю фізичної особи-споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів ( в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» № 3795-УІ від 22.09.2011 року, який набрав чинності з 16.10.2011 року.).
Відповідно до п.23 ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів» (в редакції, яка була чинною до 10.06.2017 року) споживчий кредит - це кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції.
10.06.2017 року набрав чинності Закон України «Про споживче кредитування», який визначає загальні правові та організаційні засади споживчого кредитування в Україні. Закон України «Про захист прав споживачів» застосовується до відносин споживчого кредитування у частині, що не суперечить Закону України «Про споживче кредитування» (Стаття 11 Закону України «Про захист прав споживачів» у редакції чинній з 10 червня 2017 року).
Враховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що ч.10 ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів» у редакції, що була чинною до 10.06.2017 року встановила обов`язковий досудовий порядок врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту, що також було передбачено в п.2.5, п.5.2.7, п.5.3.2 Кредитного договору № 123/Кр74 від 04.04.2008 року, а також в п.3.1, п.3.2, п.3.3, п.3.4 Договору майнової поруки № 74 від 04.04.2008 року.
Таких вимог дотримується Верховний Суд, правові позиції якого наведені у конкретних справах на які посилається суд першої інстанції.
Що стосується солідарного стягнення розміру заборгованості з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає, що суд може одночасно звернути стягнення на предмет іпотеки та стягнути суму заборгованості за основним зобов`язанням у разі, коли особа позичальника є відміною від особи іпотекодавця з урахуванням положень статті 11 Закону України «Про іпотеку», якщо одночасно заявлені вимоги про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником.
Закон України «Про іпотеку» визначає, що іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. Іпотека існує разом із основним зобов`язанням.
Відповідно до змісту ст.546 ЦК порука та застава визначені як окремі види забезпечення зобов`язань. Поручитель і майновий поручитель є суб`єктами різних цивільних правовідносин.
Поручитель є суб`єктом такого виду забезпечення виконання зобов`язання, як порука, а майновий поручитель є суб`єктом іншого виду забезпечення виконання зобов`язання - застави. 
Так як договір іпотеки є різновидом договору застави та окремим способом забезпечення зобов`язань, регулювання якого здійснюється статтями 572-593 глави 49 ЦК та спеціальним законом, то до іпотечних правовідносин за участі майнового поручителя не підлягають застосуванню положення параграфа 3 глави 49 ЦК. Така правова позиція Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2012 року у справі № 3-43гс/12 та від 17 вересня 2014 року у справі № 6-109цс/14.
За змістом ст.541 ЦК боржник за основним зобов`язанням та майновий поручитель - не є солідарними боржниками, оскільки солідарна відповідальність настає лише у випадках, прямо передбачених законом або договором. Такий правовий висновок Верховного Суду у постанові від 05.05.2020 року у справі № 161/6253/15-ц. 
26.12.2019 року на виконання ухвали суду від 10.10.2019 року позивачем частково виконано вимоги про надання документів, зазначених в ухвалі та не надано Договору про відступлення прав вимоги від 17 грудня 2012 року, згідно якого ПАТ «АКПІБ» відступив ТОВ «Кредитні ініціативи» право вимоги за Кредитним договором від 04 серпня 2008 року № 123/Кр74.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ТОВ «Кредитні ініціативи», суд першої інстанції правильно прописав, що вирішення даної цивільної справи та прийняття обґрунтованого рішення неможливе без встановлення фактичних обставин, вибору норми права та висновку про права та обов`язки сторін. Враховуючи те, що позивач в процесі вирішення спору не довів належними та допустимими доказами позовні вимоги, суд першої інстанції на підставі вимог ст.81, 89 ЦПК відмовив у задоволенні позовних вимог. 
Доводи апеляційної скарги, що надання Витягу з Додатку №1 до Договору купівлі-продажу прав вимоги від 17.12.2012 року є належним доказом переходу прав вимоги, колегія суддів заперечує, оскільки на момент укладення Договору факторингу між ПАТ «Промінвестбанк» та ТОВ «Кредитні ініціативи» існували обмеження щодо виникнення договірних зобов`язальних відносин між сторонами в частині набуття фактором відступленого права грошової вимоги за договорами факторингу до боржників-фізичних осіб, які визначені у п.1 Положення про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг, що затверджене розпорядженням Держфінпослуг №231 від 03 квітня 2009 року в частині набуття фактором відступленого права грошової вимоги за договорами факторингу до боржників-фізичних осіб.
Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях ( ч.6 ст. 81 ЦПК України).
Згідно ст.375 ЦПК суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.374 ч.1 п.1; 375; 383; 384; 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,
                                                                п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» залишити без задоволення.
Рішення Трускавецького міського суду Львівської області від 30 листопада 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дати складення повного тексту постанови, в порядку визначеному ст.ст.389-391 ЦПК України. 
Повний текст постанови складено 05 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк