ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

24 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/11796/21	
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.
          Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
при секретарі Гаврильчук Т.П.,
за участю представника апелянта – Попаз Ю.І.,
представника позивача – Пуленко А.Г.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від  08 вересня 2021 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні в м. Одесі, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, - 

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2021 року позивач звернулась до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просила  визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 072/21 від 15.06.2021 р. про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 96 КУпАП та накладення на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувана постанова не містить жодної інформації щодо того, коли відбулась перевірка відповідачем, жодної дати чи часу не вказано. На момент проведення перевірки будь-які будівельні роботи не виконувались, як то зазначено у оскаржуваній постанові, а тому у відповідача не було підстав для проведення позапланової перевірки та не було направлення на її проведення. Позивач вказує, що жодне будівництво не здійснювалося, як під час проведення позапланової перевірки, так і до цього, адже скління балкону не є будівництвом, а тому не потребує будь-яких дозвільних документів. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від  08 вересня 2021 року позов задоволено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що відповідно до ч.2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється. Апелянт вказує, що позивачем виконані будівельні роботи з реконструкції квартири шляхом влаштування метало-пластикового профілю зі склінням балкону без отримання права на виконання будівельних робіт, а тому вважають правомірним притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .
Крім цього, апелянт звертає увагу на те, що перевірка позивача проведена 03.06.2021 р., що підтверджується актом про проведення перевірки та фотокартками, а тому висновки суду першої інстанції про те, що перевірка проведена 28.05.2021 р., тобто до видання направлення, вважають помилковими. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що дії позивача не належать до самочинного будівництва. Позивач та її представник були присутні на засіданні комісії щодо розгляду питання притягнення позивача до адміністративної відповідальності. Позивач жодним чином не втручалась у несучі/огороджувальні конструкції, нічого не перебудовувала, не збільшувала площу чи інші параметри свого балкону. З огляду на зазначене, позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що постановою заступника начальника Управління-начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим Вячеславом Юрійовичем №072/21 від 15 червня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5  ст.96КУпАП  та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 гривень.
Підставою прийняття постанови про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності стали акт від 03.06.2021 року щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; протокол про адміністративне правопорушення від 03.06.2021 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Підставою складання протоколу від 03.06.2021 року стала виявлена реконструкція квартири за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом влаштування металопластикового профілю зі склінням балкону, власником зазначеної квартири – ОСОБА_1 .
Згідно витягу про право власності, вбачається, що ОСОБА_1 є власницею квартири за адресою: АДРЕСА_1 .
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача не було повноважень на проведення перевірки, оскільки направлення на проведення позапланової перевірки датовано 31.05.2021 року а сама перевірка відбулась 28.05.2021 року.
Крім цього, суд першої інстанції зазначив, що проведення робіт по склінню лоджій та балконів у багатоповерхівках не рахується самочинним будівництвом, а тому здійснення таких робіт не потребують отримання дозвільних документів.
Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною 2  ст.19 Конституції України  передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до ч.1  ст. 41 Закону України «Про регулюванні містобудівної діяльності»  (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право також проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.
Аналогічні повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю зазначені й у п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553  (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до якого посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робі
Відповідно до ч.1  ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність»  будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному  Законом України «Про регулюванні містобудівної діяльності».
Згідно з ч.1  ст.34 Закону України «Про регулюванні містобудівної діяльності»  замовник має право виконувати будівельні роботи після, зокрема, подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.
Згідно Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553) від 23травня 2011року №553 було затверджено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Згідно п.2 Порядку №553 будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту; підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під`їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п.5 Порядку №553).
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (п. 7 Порядку № 553).
При цьому, вказаний пункт Порядку №553 також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Зокрема, це: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Разом з тим, згідно із  ст.41 Конституції України  кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право власності набувається у порядку, визначеному законом.
Частиною 2  ст. 319 ЦК України  передбачено, що власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії які не суперечать закону.
Згідно вимог  ст. 321 ЦК України  право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Відповідно до ч. 1  ст.100 Житлового кодексу Української РСР, виконання наймачем робіт з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, які не передбачають втручання в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, не потребують отримання документів, що дають право на їх виконання. Після завершення зазначених робіт введення об`єкта в експлуатацію не потребується.
Відповідно до  ст.152 Житлового кодексу Української РСР, виконання власниками робіт з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення приватного житлового фонду, які не передбачають втручання в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, не потребує отримання документів, що дають право на їх виконання. Після завершення зазначених робіт введення об`єкта в експлуатацію не потребується.
Водночас відповідно до  ст. 383 ЦК України  власник житлового будинку, квартири має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім`ї, інших осіб і не має права використовувати його для промислового виробництва.
Власник квартири може на свій розсуд здійснювати ремонт і зміни у квартирі, наданій йому для використання як єдиного цілого, за умови, що ці зміни не призведуть до порушення прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку та не порушать санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку.
Згідно із абз.4 п.4 Правил користування приміщеннями житлових будинків і гуртожитків, затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.1992р. №572, власники, наймачі (орендарі) приміщень житлових будинків і гуртожитків мають право на переобладнання і перепланування житлових приміщень відповідно до ст.100  і  152 Житлового кодексу Української РСР.
Відповідно до п1. Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017р. №406. не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.
Згідно з Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації нерухомого майна від 10.07.2001р. № 582/5773 з останніми змінами та з урахуванням змін №4 до ДБН В.2.2-15-2005 «Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення», які вступили в силу з 01.10.2018р. на підставі наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №139 від 14.06.2018р., скління лоджій і балконів у багатоповерхівках не рахується самовільним будівництвом. Отже, на такі роботи не потрібно отримувати дозвільні документи та потім вводити приміщення в експлуатацію. Винятком вважаються будинки, які занесені до Державного реєстру пам`яток України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що системний аналіз наведених норм дає підстави вважати, що власник квартири має право на свій розсуд здійснювати в ній ремонт, змінювати її вигляд та призначення, але за умови, що ці зміни не передбачають втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, а також не порушують прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку, крім будинків, які занесені до Державного реєстру пам`яток України.
Так, судом встановлено, що з метою відвернення негативних наслідків та руйнування конструкцій, ОСОБА_1 було проведено скління балкону, без втручання у несучі конструкції або інженерні системи загального користування, що, в свою чергу, відповідно  Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017р. №406  не потребує документів, що дають право на виконання будівельних робіт, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію. 
З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що посадовими особами Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не доведено здійснення позивачкою втручання у несучі конструкції або інженерні системи загального користування, або те, що ОСОБА_2 якимось чином порушила права третіх осіб, під час здійснення скління балкону, а також те, що будинок, в якому здійснено скління балкону, не занесено до Державного реєстру пам`яток України, у зв`язку з чим висновки органу державного архітектурно-будівельного контролю про вчинення позивачкою адміністративного проступку, а саме, здійснення самочинного будівництва без отримання права на виконання будівельних робіт ОСОБА_3 в квартирі АДРЕСА_2 є безпідставними.
Однак заслуговують на увагу доводи апелянта про помилковість висновків суду першої інстанції про те, що позапланова перевірка здійснена 28.05.2021 року а направлення на проведення перевірки датовано 31.05.2021 року, оскільки такі висновки суду спростовуються матеріалами справи та не підтверджено жодними доказами, окрім пояснень позивача.
Так з матеріалів справи вбачається, що 31.05.2021 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було видано направлення на проведення позапланової перевірки на підставі наказу Управління  державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 08.04.2021 року та службової записки щодо виявлення факту самочинного будівництва від 31.05.2021 року.(а.с.49-50)
Строк дії направлення на перевірку зазначено з 01.06.2021 року по 14.06.2021 року.
Відповідно до акту, що складений за результатами проведення позапланового заходу Управлінням  державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 03.06.2021 року було встановлено порушення позивачкою норм містобудівної діяльності, а саме виконання будівельних робіт з реконструкції квартири. (а.с.52-72)
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що позапланова перевірка відповідачем проведена у визначений в направленні період, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні у мотивувальні частині, шляхом виключення з мотивів рішення висновків, про відсутність у відповідача повноважень на проведення позапланової перевірки.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим колегія суддів вважає рішення обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню.
Таким чином, враховуючи, що деякі доводи апелянта знайшли часткове підтвердження під час апеляційного розгляду справи, на підставі ст. 317 КАС України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні у мотивувальній частині.
Керуючись ст.ст. 241,  243,  250,  286,  308,  310,  315,  317,  321,  322 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Управлінням  державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 вересня 2021 року змінити у мотивувальній частині з підстав, викладених у цій постанові. 
В іншій частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 вересня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя:                                                                                 О.А. Шевчук 
Суддя:                                                                                                    Г.В. Семенюк 
          Суддя:                                                                                                    О.І. Шляхтицький