33/804/599/21 
                                                                                264/5628/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року        м. Маріуполь
Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М., розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 листопада 2021 року, якою  
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, навідника-радіотелефоніста військової частини НОМЕР_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 
визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн.
в с т а н о в и л а :
згідно постанови судді, ОСОБА_1 близько 09 год. 30 хв. 05.08.2021 року, будучи військовослужбовцем, в умовах особливого періоду, перебувала на території військової частини НОМЕР_1 , по АДРЕСА_3 , в стані алкогольного сп`яніння. Таким чином, ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Постановою судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн.
На зазначену постанову особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. 

Посилається на те, що, протокол про адміністративне правопорушення є неналежним доказом, оскільки складений з порушеннями вимог законодавства, а саме Інструкції «про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України», затвердженої Наказом Міністерства оборони України №1515 від 10.10.2016 року, тому не може вважатися допустимим доказом.

Відповідно до вимог зазначеної Інструкції, огляд на стан сп`яніння військовослужбовця необхідно проводити в медичному закладі, правом на здійснення такого огляду наділені лікарі, які пройшли тематичне удосконалення з відповідною програмою згідно з чинним законодавством. При цьому, Інструкція чітко визначає права патруля, серед яких проведення огляду військовослужбовця на стан сп`яніння відсутнє.

Крім того, вказує, що відповідно до Акту огляду на стан сп`яніння №1864, проведеного за допомогою приладу для визначення концентрації парів алкоголю у повітрі, що видихається, «Алконт-М» №00250-15, встановлена проба позитивна 0,59%. В акті стоять підписи свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які не були присутні при складанні акту, крім того, вони є військовослужбовцями, що викликає сумнів у їхньої неупередженості.

Також, наголошує, що вона повідомила ТВО офіцера відділення військової служби правопорядку ОСОБА_4 , що не погоджується з результатами перевірки на ступінь алкогольного сп`яніння та вимагала провести огляд в медичному закладі, однак, їй було відмовлено. Також, під тиском вона була вимушена визнати свою вину. Проте, судом не взято до уваги вищезазначені обставини.

Посилається на те, що відповідно до вимог ст.33 КУпАП при накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Санкція ч.3 ст.172-20 КУпАП передбачає накладення штрафу від двохсот п`ятнадцяти до двохсот вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гаупвахті на строк від семи до десяти діб.

При цьому, вона має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №863 від 19.08.2021 року на солдата ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення – сувора догана, позбавлено премії у розмірі 100% за серпень 2021 рік, однак вказаний наказ командира військової частини наразі оскаржується в Донецькому окружному суді. 

Інші постанови суду, які набрали чинності, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності відсутні. 

ОСОБА_1 та її захисник адвокат Линнік В.В. в судове засідання не з`явилися, були повідомлені про час, місце та дату розгляду справи належним чином. Надали суду заяву про розгляд справи у їх відсутності. У зв`язку чим, вважаю можливим розглянути справи у їх відсутність.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю що вона не підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно приписів статті 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням цього Кодексу, зокрема є охорона прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ЗУ «Про оборону України», ст. 1 ЗУ «Про мобілізацій підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.07.2014р., затвердженого ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію»» № 1126-УП від 17.03.2014р. до теперішнього часу на території України діють умови особливого періоду.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут), затвердженого Законом України від 24.03.1995 року, передбачені обов`язки військовослужбовців, зокрема, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України; свято і непорушно отримуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Стаття 16 цього Статуту встановлює, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Указом  Президента  України від 26 вересня 2016 року № 411/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації,  на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15» прийнято рішення про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу. При цьому рішення щодо проведення демобілізації Президентом України не приймалося.

Поряд з цим, Вищий адміністративний суд України у постанові від 16 лютого 2015 року (справа № 800/582/14), виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на зміст заходів мобілізації та демобілізації, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», закінчення заходів мобілізації не припинило особливий період.

У листі від 13 липня 2018 року № 60-1543/0/2-18 Верховний Суд України констатував: особливий період діє у державі починаючи від 17 березня 2014 року, після оприлюднення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014. Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав. Завершення заходів мобілізації не припиняє особливого періоду.

У відповідності до вимог ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Ст.26 розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» встановлено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до ч.4 ст.15 КУпАП військовослужбовці за вчинення військових адміністративних правопорушень несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Ст.23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Ст.251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.255 КУпАП командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) складають протоколи про адміністративні правопорушення за ст. 172-10 - 172-20 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Ці вимоги, судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є законним та обґрунтованим.

Цей висновок суду підтверджується доказами, які дослідженні судом, зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення ДНК-2/2175 від 05 серпня 2021 року (а.с.4), результатми тесту на алкоголь «Алконт-М» 00250, за результатами якого проба позитивна - 0,59%. промілей (а.с.4), актом огляду на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком судді районного суду, що солдат ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем, 05.08.2021 року виконувала обов`язки військової служби в стані алкогольного сп`яніння, в умовах особливого періоду, тобто скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Притягаючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП суд повно та всебічно встановив фактичні обставини правопорушення на підставі доказів наявних в матеріалах справи, які оцінені судом першої інстанції в їх сукупності, у відповідності з вимогами ст. ст.251, 252 КУпАП, що відображено у мотивувальній частині постанови суду, та постановив рішення, яке відповідає вимогам ст. ст. 245, 280, 283 КУпАП.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання правопорушника ОСОБА_1 відносно того, що огляд на стан сп`яніння військовослужбовця необхідно проводити в медичному закладі, а також відносно того що інструкція чітко визначає права патруля, серед яких проведення огляду військовослужбовця на стан сп`яніння відутнє, з огляду на наступне.

Відповідно до витягу з наказу начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку №32 від 11.02.2021 року «Про організацію порядку зберігання та використання спеціальних технічних засобів для встановлення стану сп`яніння (алкотестеру)», допущено до використання спеціальних технічних засобів встановлення стану сп`яніння, зокрема, офіцерів відділення організації охорони, патрульно постової служби, офіцерів з організації охорони, тощо.

Крім того, згідно з внесеними змінами до Інструкції «про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України», за наявності ознак алкогольного сп`яніння у затриманої особи, установлених Інструкцією №1452/735 від 09.11.2015 року, уповноважена посадова особа органу управління Служби правопорядку у присутності двох свідків пропонує затриманій особі, з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, пройти добровільно тест, з використанням спеціальних технічних засобів в органі управління Служби правопорядку.

У разі незгоди правопорушника на проведення огляду уповноваженою посадовою особою органу управління Служби правопорядку з використанням спеціальних технічних засобів, або в разі незгоди з його результатами, оперативний черговий органу управління Служби правопорядку у супроводі посадової особи, визначеної начальником органу управління Служби правопорядку організовує направлення затриманого до закладів охорони здоров`я Збройних Сил України, для проведення огляду на стан сп`яніння. 

Тобто, з матеріалів справи вбачається, що огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 проведено з чітким дотриманням вимог діючого законодавства.

Також, не приймаються до уваги твердження апелянта відносно того, що вона не була згодна з результатами огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням технічного засобу «Алкотон-М» та вимагала направлення її до закладу охорони здоров`я, в чому їй було відмовлено, оскільки це спростовується матеріалами справи, відповідно до яких ОСОБА_1 була згодна з проведеним тестом на стан алкогольного сп`яніння, про що поставила особистий підпис (а.с.5), актом огляду на стан алкогольного сп`яніння (а.с.6). Крім того, в протоколі про військове адміністративне правопорушення ДНК-2/2175 від 05.08.2021 року власноруч вказала, що визнає свою вину в тому, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння на території в/ч НОМЕР_1 (а.с.4), ті самі дані вона вказала і в заяві на ім`я судді Іллічівського районного суду (а.с.8).

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права. Дотримуючись вимог вищенаведеного закону суд апеляційної інстанції бере до уваги наступну практику Європейського суду з прав людини.

Європейського суду з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002 неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Доказів, які спростовують правильність висновків суду першої інстанції, апелянтом не надано, не встановлено їх і при апеляційному перегляді. Більш того, порушень норм КУпАП під час складання протоколу, які потягли б безумовне скасування постанови суду, апеляційним судом не встановлено.

Отже, суд апеляційної інстанції вбачає наявність свідомого ігнорування службових обмежень ОСОБА_1 , а тому порушення вимог ч.3 ст. 172-20 КУпАП є наявними і об`єктивно вбачаються з доказів, які є наявними в матеріалах справи.

Адміністративне стягнення накладено у межах, встановлених санкцією ч.3 ст.172-20 КУпАП, є доцільним та достатнім для виправлення ОСОБА_1 , а також попередження вчинення нових правопорушень.

Апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і скасуванню за доводами, викладеними в апеляційній скарзі не підлягає. 

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 293, 294 КУпАП, -
п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,- залишити без задоволення.

Постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 листопада 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн. - залишити без змін.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду      І.М. Свіягіна