П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/523/21	
Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                    суддів – Кравця О.О.,
                                – Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Корнелюка Вадима Васильовича в інтересах Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ» до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, –

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ» (далі – Позивач, ТОВ «СІТІ ОПТ») звернулося до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (далі – Відповідач, Департамент) в якому просило суд визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради за № 24 від 14.12.2020 року «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності».
В обґрунтування позову зазначено, що спірний наказ Департаменту 24 від 14.12.2020 року, яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди (далі – ТС) № 20 від 02.06.2020 року, виданого ТОВ «СІТІ ОПТ», є безпідставним, протиправним та таким, що порушує законні права та інтереси Позивача, як замовника вказаного паспорта прив`язки, оскільки є абсолютно необґрунтованим, невмотивованим, не містить конкретних підстав (фактичних і юридичних) та переконливих й зрозумілих мотивів його прийняття, а є лише посилання на окремі пункти Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 22.11.2011 року за № 1330/20068 (далі – Порядок № 244). У спірному наказі не наведена жодна із перелічених у п. 2.27 Порядку            № 244 умов, за яких дія паспорта прив`язки ТС анулюється. Зі змісту спірного наказу незрозуміло наявність яких саме обставин стало підставою для анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди. Саме ж лише посилання на окремі пункти Порядку № 244 у спірному наказі, на думку Позивача, не є належним обґрунтуванням адже він не містить не лише мотивований опис нібито виявленого Відповідачем порушення, яке могло б стати підставою для винесення такого наказу, але й не містить навіть й посилання на сам факт наявності такого правопорушення.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року по справі № 540/523/21 позов задоволено; визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради за № 24 від 14.12.2020 року «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності»; стягнуто на користь ТОВ «СІТІ ОПТ» за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради судовий збір в сумі 2   270 грн..
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат Корнелюк В.В. в інтересах Департаменту звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає його таким, що винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, та без повного з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги сторона зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що анулювання дії паспорта прив`язки має право здійснювати орган, який видав такий паспорт, у разі виникнення підстав, передбачених п. 2.27 Порядку № 244, однак судом не було прийнято до уваги доводи Відповідача щодо підстав анулювання паспорту прив`язки, а саме Позивачем при встановленні ТС за адресою: проспект 200-річчя Херсона, в районі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », допущено відхилення від виданого йому паспорта прив`язки ТС, а також під час підготовки паспорта прив`язки ТС були надані недостовірні відомості, що в силу п. 2.27 Порядку № 244 є підставою для його анулювання.
Більш того, факт відхилення від паспорта прив`язки ТС при встановленні павільйону, а також надання недостовірних відомостей під час підготовки паспорта прив`язки ТС підтверджується Звітом про проведення технічного обстеження ТС, виконаного на замовлення Позивача експертом з технічного обстеження будівель та споруд ОСОБА_1 .
За таких обставин апелянт вважає оскаржуваний наказ Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради за № 24 від 14.12.2020 року «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» яким анульовано паспорт прив`язки ТС № 20 від 02.06.2020 року, виданого ТОВ «СІТІ ОПТ», законним та обґрунтованим, прийнятим в межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством.
ТОВ «СІТІ ОПТ» надало до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 02.06.2020 року В.о. начальника управління Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради видано ТОВ «СІТІ ОПТ» паспорт прив`язки павільйону по АДРЕСА_1 , дійного до 02.06.2023 року (а.с. 11).
07.09.2020 року ТОВ «СІТІ ОПТ» звернулося до Виконавчого комітету Херсонської міської ради зі заявою, в якій повідомило останнього про виконання вимог паспорта прив`язки за № 20 від 02.06.2020 року.
Листом Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 27.11.2020 року за № 03-31-366 повідомив ТОВ «СІТІ ОПТ» про необхідність привести ТС у відповідність до оформленого паспорту прив`язки ТС (а.с. 39).
07.12.2020 року міський голова Херсонської міської ради видав розпорядження                     № 314р «Про створення комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановлені тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона» з метою уникнення соціальної напруги та упорядкування розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсон, на підставі якого, зокрема, створено комісію щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона та затверджено її склад з безстроковим терміном роботи комісії (а.с. 29-30).
09.12.2020 року вищезазначеною комісією у зв`язку із соціальною напругою стосовно обурення мешканців м. Херсона та звернення ОСОБА_2 щодо встановлення павільйону по проспекту 200-річчя Херсона в районі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » здійснено виїзд на даний об`єкт для обстеження відповідності паспорту прив`язки № 20 від 02.06.2020 року, виданого ТОВ «СІТІ ОПТ».
За результатами перевірки об`єкта комісією складено Акт перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона від 09.12.2020 року (далі – Акт перевірки), відповідно до якого встановлено, що ТС встановлена та діюча. Разом із тим встановлено, що розміщення даного ТС не відповідає визначеному місцю встановлення ТС в частині відстані від конструктива павільйону до існуючого дев`ятиповерхового житлового будинку (на схемі 13, 50 м., фактично – 8 м, ширина відмостки на кресленнях – 1 м, а фактично – 0,7 м). Вимоги паспорту прив`язки не виконанні під час його оформлення. Також, Замовником були надані недостовірні відомості, оскільки на місцевості виконати вимоги паспорту прив`язки реально неможливо (тимчасова споруда потрапляє на проїзну частину вулиці) (а.с. 40).
14.12.2020 року директор Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради за результатами перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановлені тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона ТОВ «СІТІ ОПТ» (паспорт прив`язки ТС № 20 від 02.06.2020 року), розпорядження міського голови від 07.12.2020 року № 314р, враховуючи обстеження від 09.12.2020 року, п.п. 2.20, 2.21, 2.22, 2.27 Порядку № 244, видав наказ № 24 «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності», яким анульовано паспорт прив`язки ТС, виданий ТОВ «СІТІ ОПТ» 02.06.2020 року № 20 (а.с. 33).
Департамент містобудування та землекористування листом від 14.12.2020 № 03-31-402 повідомив ТОВ «СІТІ ОПТ» про анулювання паспорту прив`язки ТС (а.с. 34).
Не погодившись із вказаним наказом про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди, вважаючи його безпідставним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, ТОВ «СІТІ ОПТ» звернулося до суду з вказаним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ не містить конкретних підстав, що передбачені Порядком № 244, для його прийняття та анулювання паспорта прив`язки ТС № 20 від 02.06.2020 року та з змісту спірного наказу незрозуміло, наявність яких саме обставин стало підставою для анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди. Також, при розгляді справи по суті судом першої інстанції враховано правову позицію Верховного Суду про те, що приймаючи рішення, відповідний орган повинен навести усі підстави його прийняття у вказаному рішення. Водночас, рішення суб`єкта владних повноважень вважається прийнятим з порушенням норм чинного законодавства, та не може вважатися обґрунтованим, добросовісним і законним, якщо належних мотивів та причин такої відмови у вказаному рішенні не наведено, яка наведена у справах № 806/1049/15, № 509/4156/15-а та № 804/4435/16.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
За приписами ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Повноваження Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради у спірних правовідносинах визначаються, зокрема, законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про благоустрій населених пунктів» (тут і далі – у редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин).
За змістом ч.ч. 1 та 3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» регламентовано, що правовий статус місцевого самоврядування в Україні визначається Конституцією України, цим та іншими законами, які не повинні суперечити положенням цього Закону. Органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Як визначено ч.ч. 2, 3 та 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначено Порядком № 244.
Пунктами 1.5., 1.6., 1.7. та 1.12. Порядку № 244 передбачено, що комплексна схема розміщення ТС в межах вулиці (скверу, бульвару, провулку, узвозу, проїзду, площі, майдану тощо), мікрорайону (кварталу), населеного пункту – текстові та графічні матеріали, якими визначаються місця розташування ТС, розроблені з урахуванням вимог будівельних, санітарно-гігієнічних норм, а також існуючих містобудівних обмежень, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання територій, охорони історико-культурної спадщини, земельно-господарського устрою.
Комплексна схема розміщення ТС та архітип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архетипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством.
Розміщення окремих ТС здійснюється згідно з цим Порядком.
При розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.
При цьому, термін «комплексна схема розміщення ТС» – це схема розміщення ТС на території населеного пункту або його частині (п. 1.4. Порядку № 244).
Пунктом 2.5. Порядку № 244 визначено, що про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.
Пунктом 2.23. Порядку № 244 регламентовано, що після розміщення ТС замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки.
Пунктом 2.7. Порядку № 244 зазначено, що паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Пунктом 2.12. Порядку № 244 обумовлено, що паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено колегією суддів, в даному випадку паспорт прив`язки ТС щодо павільйону по проспекту 200-річчя Херсона, 30 (в районі магазину «КАШТАН») за реєстраційним № 20 від 02.06.2020 року, виданого ТОВ «СІТІ ОПТ», був підписаний В.о. начальника управління Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (а.с. 11).
Пунктом 2.27. Порядку № 244 встановлено, що дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:
- недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;
- невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;
- надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.
Отже, перелік підстав для анулювання паспорту прив`язки ТС є вичерпним.
Анулювання дії паспорта прив`язки має право здійснювати орган, який видав такий паспорт, у разі виникнення підстав, передбачених п. 2.27 Порядку № 244.
Статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність».
При цьому, ст. 13 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачає, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.
В свою чергу, 27.05.2020 року Херсонською міською радою ухвалено рішення № 2341 «Про затвердження Положень про Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради та його структурні підрозділи у новій редакції», яким, зокрема, затверджено у новій редакції Положення про Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради (далі – Положення про Департамент), а також Положення про Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (далі – Положення про Управління) (повний текст рішення та затверджених Положень знаходиться у відкритому доступі на офіційному сайті Херсонської міської ради, а саме: http://www.city.kherson.ua/act_search/3?number=1589&text=&date_from=&date_to=&sea гс1і=1).
Як вбачається з п.п. 1.1., 2.1. та 2.3. Положення про Департамент, Департамент є виконавчий органом Херсонської міської ради, метою діяльності якого є реалізація державної політики в сфері містобудування, архітектури та регулювання земельних відносин, створення та підтримання повноцінного життєвого середовища, прогнозування розвитку та планування території міста, оформлює паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.
При цьому, п.п. 1.1. та 2.3. Положення про Управління визначено, що Управління є структурним підрозділом Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради і утворюється для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у сфері містобудування та архітектури на території міської ради; Управління виконує, зокрема, такі функції, як оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.
Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради є юридичною особою на відміну від Управління містобудування та архітектури, яке є його структурним підрозділом і не є юридичною особою.
Враховуючи викладене, Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є органом з питань містобудування та архітектури, який згідно Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та у розумінні Порядку № 244 є тим органом, який уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорту прив`язки ТС та його анулювання.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Відповідач приймаючи спірний наказ № 24 від 14.12.2020 року «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» діяв на підставі та в межах наданих законом повноважень.
Щодо підстав для анулювання паспорта прив`язки у даному випадку, колегією суддів встановлено наступне.
Як вбачається з п.п. 2.10. та 2.11. Порядку № 244, паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.
Паспорт прив`язки включає:
- схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території;
- ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС);
- технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж;
- реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація).
Цей перелік документів є вичерпним.
Пунктами 2.20. та 2.21. Порядку № 244 регламентовано, що встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. Відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається.
Пунктом 2.23. Порядку № 244 встановлено, що після розміщення ТС замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що розміщення ТС має здійснюватися у точній відповідності до вимог, визначених у паспорті прив`язки цієї ТС, у тому числі з дотриманням вимог щодо конфігурації та розмірів. Після розміщення ТС замовник зобов`язаний повідомити відповідний орган виконавчої влади про виконання вимог паспорту прив`язки ТС.
В даному випадку, як встановлено колегією суддів, 07.09.2020 року ТОВ «СІТІ ОПТ» на виконання вимог п. 2.23. Порядку № 244 подав до Виконавчого комітету Херсонської міської ради заяву про виконання вимог паспорта прив`язки за № 20 від 02.06.2020 року щодо встановлення павільйону по АДРЕСА_2 в районі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Між тим, листом Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 27.11.2020 року за № 03-31-366 повідомив ТОВ «СІТІ ОПТ» про необхідність привести ТС у відповідність до оформленого паспорту прив`язки ТС (а.с. 39).
09.12.2020 року на підставі розпорядження міського голови Херсонської міської ради від 07.12.2020 року за № 314р, комісією щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановлені тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона у зв`язку із соціальною напругою стосовно обурення мешканців м. Херсона та звернення             ОСОБА_2 щодо встановлення павільйону по АДРЕСА_3 в районі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » здійснено виїзд на даний об`єкт для обстеження відповідності паспорту прив`язки № 20 від 02.06.2020 року, виданого ТОВ «СІТІ ОПТ», за результатами якої складено відповідний Акт перевірки від 09.12.2020 року (а.с. 40).
Згідно Акту перевірки встановлено, що ТС встановлена та діюча, проте розміщення даного ТС не відповідає визначеному місцю встановлення ТС в частині відстані від конструктива павільйону до існуючого дев`ятиповерхового житлового будинку (на схемі 13, 50 м., фактично – 8 м, ширина відмостки на кресленнях – 1 м, а фактично – 0,7 м). Вимоги паспорту прив`язки не виконанні під час його оформлення. Також, Замовником були надані недостовірні відомості, оскільки на місцевості виконати вимоги паспорту прив`язки реально неможливо (тимчасова споруда потрапляє на проїзну частину вулиці).
За результатом перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановлені тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона ТОВ «СІТІ ОПТ» (паспорт прив`язки ТС № 20 від 02.06.2020 року), Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради на підставі розпорядження міського голови від 07.12.2020 року № 314р, обстеження від 09.12.2020 року, п.п. 2.20, 2.21, 2.22, 2.27 Порядку № 244, видано наказ № 24 «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності», яким анульовано паспорт прив`язки ТС, виданий ТОВ «СІТІ ОПТ» 02.06.2020 року № 20 (а.с. 33).
Більш того, в матеріалах справи міститься Звіт про проведення технічного обстеження ТС – павільйону, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 (в районі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), виконаного на замовлення ТОВ «СІТІ ОПТ» експертом з технічного обстеження будівель та споруд ОСОБА_1 від 14.05.2021 року (далі – Звіт) (а.с. 116-127).
Як вбачається зі змісту Звіту, 20.04.2021 року було оглянуто ТС та зроблено висновки щодо відповідності її розміщення вимогам будівельних норм і паспорту прив`язки, відповідно до яких тимчасова споруда розміщується на відстані 9,04 м від стін існуючого багатоквартирного житлового будинку (а.с. 121).
Разом з тим, як вбачається зі схеми розміщення ТС паспорту прив`язки № 20 від 02.06.2020 року, відстань до дев`ятиповерхового житлового будинку повинна бути 13, 5 м (а.с. 13).
Крім цього, під час технічного обстеження ТС і аналізу графічних матеріалів проекту «Розміщення тимчасової споруди для проведення підприємницької діяльності – павільйону в районі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_2 » розробленого ФОП ОСОБА_3 , який бав підставою для видачі паспорту прив`язки відповідної тимчасової споруди, експертом було виявлено технічну помилку проектувальника в частині прив`язки до житлового будинку і визначення відстані до житлового будинку (а.с. 121).
Таким чином, проведеною експертизою на замовлення ТОВ «СІТІ ОПТ» підтверджено факт відхилення від паспорта прив`язки ТС при встановленні павільйону по АДРЕСА_2 в районі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 »
Отже, має місце невідповідність розміщення даного ТС визначеному місцю встановлення ТС паспортом прив`язки, що в свою чергу, свідчить про порушення ТОВ «СІТІ ОПТ» вимог п.п. 2.20. та 2.21. Порядку № 244, відповідно до яких встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки, відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається.
Як вже зазначалось вище, пунктом 2.27. Порядку № 244 передбачено, що дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов, зокрема, недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні.
Отже, достатньою підставою для анулювання паспорту прив`язки ТС є, зокрема, виявлення відхилення фактично розміщеної ТС від вимог щодо розміру, конфігурації та інших вимог, визначених у паспорті прив`язки.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, висловленою Верховним Судом в подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 27.03.2018 року по справі № 712/16025/13-а та від 13.08.2020 року по справі № 335/12419/16-а.
Крім зазначеного, судова колегія також звертає увагу на те, що у спорі, що розглядається, індивідуальне право (інтерес), яке виражається у гарантованому частиною першою статті 42 Конституції України права на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, протиставляється публічному інтересу, який виражається у дотриманні правил благоустрою населеного пункту, спрямованих на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні від 02.11.2004 року № 15-рп/2004, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 8 Конституції України, охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об`єктивного права у цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права і є його складовою. Одним з проявів верховенства права, як підкреслюється у підпункті 4.1 цього рішення, є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема, норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
Відтак, забезпечення справедливого балансу приватного та публічного інтересів у даній справі полягає у необхідності дотримання суб`єктом господарської діяльності правил благоустрою, визначених, зокрема, Законом України «Про благоустрій населених пунктів», Порядком № 244, та виконання обов`язку органом місцевого самоврядування щодо забезпечення дотримання правил благоустрою всіма суб`єктами.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 року по справі № 821/140/18, від 31.05.2019 року по справі № 823/687/18.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що наказ Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради за № 24 від 14.12.2020 року «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності», яким анульовано паспорт прив`язки ТС № 20 від 02.06.2020 року, виданого ТОВ «СІТІ ОПТ», є законним та обґрунтованим, прийнятим в межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством, оскільки ТОВ «СІТІ ОПТ» при встановленні ТС за адресою: проспект 200-річчя Херсона, 30 (в районі магазину «КАШТАН»), допущено відхилення від виданого паспорту прив`язки ТС, у зв`язку з чим позовні вимоги ТОВ «СІТІ ОПТ» не підлягають задоволенню.
Таким чином, колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги та погоджується з ними, оскільки Департаментом правомірно було анульовано ТОВ «СІТІ ОПТ» паспорт прив`язки ТС, тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
При цьому, колегія суддів не погоджується з позицією суду першої інстанції про застосування до спірних правовідносин правової позиції Верховного Суду, яка наведена у справах № 806/1049/15, № 509/4156/15-а та № 804/4435/16, оскільки правова позиція, яка викладена Верховним Судом по вказаним справам, зроблена у правовідносинах щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в даній справі ключовим питанням є наявність чи відсутність підстав для анулювання паспорту прив`язки ТС, тобто правовідносини між наведеними справами та цією є різними. Більш того, правовий висновок Верховного Суду у зазначених справах ґрунтується на нормах законодавства, які не регулють спірні правовідносини.
Колегія суддів не приймає до уваги твердження Позивача про те, що оскаржуваний наказ є необґрунтованим, невмотивованим, не містить конкретних підстав (фактичних і юридичних) та переконливих й зрозумілих мотивів його прийняття, оскільки спростовується встановленими обставинами по справі та не відповідають наявним в матеріалах справи доказам.
До того ж, незначні процедурні порушення Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради під час винесення наказу не вплинули на результати його винесення, оскільки достатньою підставою для анулювання паспорту прив`язки ТС є недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
Враховуючи викладене, оскільки судом першої інстанції було допущено неповне з`ясування обставин справи та неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
За таких обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Корнелюка Вадима Васильовича в інтересах Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року – задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ» до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення – скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ» відмовити в повному обсязі.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Суддя-доповідач:                                                            М.П. Коваль

Суддів:                                                                                О.О. Кравець

        Суддя:                                                                                Л.Є. Зуєва