Постанова                             
Іменем України                        
 
22 вересня 2021 року
м. Київ
 
справа № 234/1020/18
провадження № 61-7403св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Червинської М. Є., 
суддів:  Бурлакова С. Ю.,  Зайцева А. Ю. (суддя-доповідач), Коротуна В. М.,            Тітова М. Ю.,          
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Публічне акціонерне товариство «Державний Ощадний банк України»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України» про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
 
за касаційною скаргою Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на постанову Донецького апеляційного суду від 31 березня 2021 року             у складі колегії суддів: Новікової Г. В., Гапонова А. В., Никифоряка Л. П., та за касаційною скаргою адвоката Лук`янця Вадима Володимировича як представника ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного суду від 31 березня 2021 року,
                                                            
ВСТАНОВИВ:
 
1. Описова частина
Короткий зміст позову
У січні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 08 грудня 2017 року № 706-к про притягнення її до дисциплінарної відповідальності у вигляді дога                  ни; визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 28 грудня 2017 року № 757-к про її звільнення з посади начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецького обласного управління Акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України» (далі - Філія Донецького обласного управління); поновити її на посаді начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецького обласного управління; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 грудня 2017 року до дня ухвалення судом рішення.
 
На обґрунтування заявлених вимог   ОСОБА_1 зазначала, що з березня             2011 року вона працювала в Публічному акціонерному товаристві «Ощадбанк» (далі - ПАТ «Ощадбанк», банк) на посаді керівника відділення № 1004/43                         в м. Донецьку, з березня 2015 року - на посаді начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецького обласного управління. 
 
Наказом відповідача від 28 грудня 2017 року № 757-к позивача звільнено                       з посади начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецького обласного управління у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, які покладені трудовим договором, згідно                     з пунктом 3 статті 40 КЗпП України.
 
Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач посилається на те, що її звільнено з урахуванням наказу відповідача від 08 грудня 2017 року № 706  «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та про застосування заходів дисциплінарного стягнення у вигляді догани, що, в розумінні відповідача, є  системою.
 
Наказом відповідача від 08 грудня 2017 року № 706-к на підставі службового розслідування комісією, яка була створена згідно з наказом від 09 листопада       2017 року № 2764, їй було оголошено догану за невиконання вказівок керівництва про приведення табелів обліку робочого часу у відповідність із фактичним виходом працівників на роботу. 
 
Крім того, 27 грудня 2017 року наказом відповідача № 756-к за неналежне виконання службових обов`язків їй було оголошено догану. Підставою для оголошення догани також є висновок комісії з проведення службового розслідування від 27 грудня 2017 року.
Отже, відповідач за одне і те саме порушення, яке зафіксоване у висновку службового розслідування від 27 грудня 2017 року, двічі застосував дисциплінарне стягнення: спочатку догану (наказ № 756-к), а потім звільнення (наказ № 757-к), що суперечить вимогам частини другої статті 147 КЗпП України  і не може бути підставою для застосування пункту 3 статті 40 КЗпП України.
 
Ураховуючи наведене, ОСОБА_1 просила позов задовольнити.
 
Справу суди розглядали неодноразово.
 
Короткий зміст судових рішень, ухвалених у справі 
Краматорський міський суд Донецької області рішенням від 12 червня                         2018 року в задоволенні позову відмовив.
Рішення суду першої інстанції мотивоване відсутністю правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки дисциплінарні стягнення у вигляді догани та звільнення були застосовані відповідачем з дотриманням вимог статей 148, 149 КЗпП України. Звільняючи позивача з роботи, відповідач зазначив, за які систематичні порушення та невиконання покладених на неї обов`язків власник розірвав з позивачем трудовий договір, а також послався на те, що згідно                      з наказами від 08 грудня 2017 року № 706-к та від 27 грудня 2017 року № 756-к до позивача вже було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Наказ від 27 грудня 2017 року № 756-к про накладення дисциплінарного стягнення позивач не оспорювала.  
Донецький апеляційний суд постановою від 12 грудня 2018 року рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 червня                               2018 року залишив без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована законністю і обґрунтованістю рішення суду першої інстанції.
Верховний Суд постановою від 27 січня 2021 року постанову Донецького апеляційного суду від 12 грудня 2018 року в частині позову ОСОБА_1 до ПАТ «Ощадбанк» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі скасував. Позов ОСОБА_1 до ПАТ «Ощадбанк»  про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі задовольнив. Визнав незаконним та скасував наказ відповідача                           від 28 грудня 2017 року № 757-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецького обласного управління АТ «Ощадбанк». Поновив ОСОБА_1 на цій посаді. Постанову Донецького апеляційного суду від 12 грудня 2018 року                         в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасував та в цій частині справу передав на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова касаційного суду мотивована тим, що відповідач звільнив позивача із займаної посади без дотримання трудового законодавства України, тому її порушені права підлягають захисту.
Оскільки апеляційний суд не встановив фактичних обставин справи щодо розміру заробітної плати позивача, кількості відпрацьованих днів, системи оплати праці тощо, справа в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Донецький апеляційний суд постановою від 31 березня 2021 рокурішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 червня 2018 року                     в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судового збору скасував та в цій частині ухвалив нове рішення, яким позов задовольнив. Стягнув з АТ «Ощадбанк» на користь ОСОБА_1 646 970,80 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року до 27 січня 2021 року включно. Зобов`язав АТ «Ощадбанк» утримати із зазначеної суми податки та обов`язкові платежі. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць (середньомісячної заробітної плати) допустив до негайного виконання. Стягнув з АТ «Ощадбанк»  на користь держави судовий збір у розмірі 3 171,60 грн. Стягнув з АТ «Ощадбанк» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 3 650,41 грн та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15 282 грн.
 
Постанова   апеляційного    суду   мотивована   тим, що оскільки позивача поновлено на роботі, тому стягненню підлягає і середній заробіток за час вимушеного прогулу. Водночас посилання ОСОБА_1 на те, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен проводитися на підставі пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) з урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати за період з 28 грудня 2017 року і дотепер, є безпідставним, оскільки правовою підставою для оплати вимушеного прогулу в цьому випадку є стаття 235 КЗпП України, а не збереження за працівником середньої заробітної плати на час вимушеного прогулу.
 
Короткий зміст вимог касаційних скарг, та відзивів на них, їх узагальнені аргументи
У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду 29 квітня 2021 року, АТ «Ощадбанк» просить скасувати постанову Донецького апеляційного суду                    від 31 березня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову                  в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.  
 
Як на підставу касаційного оскарження судового рішення заявник посилається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 199/3939/18-ц та від 09 червня 2020 року у справі № 466/9758/16-ц.
 
На обґрунтування касаційної скарги банк зазначає, що постановою Верховного Суду передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції цю справу                             в частині вирішення питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 .
 
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 64 6970,80 грн, апеляційний суд також постановив стягнути з АТ «Ощадбанк» на користь держави судовий збір               в сум 3 171,60 грн, судовий збір на користь позивача в розмірі 3 650,41 грн та витрати позивача на професійну правничу допомогу в сумі 15 282,00 грн.
 
Однак такі дії суду апеляційної інстанції не відповідають нормам ЦПК України, оскільки зміна розподілу судових витрат у цій справі в частині позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі є виключною компетенцією суду касаційної інстанції, адже саме цей суд ухвалив нове рішення в цій частині (частина тринадцята статті 141 ЦПК України). 
 
Крім того, згідно з актом послуга адвоката позивача щодо представництва та захисту інтересів клієнта в суді першої інстанції містить лише загальну суму                   в розмірі 4 000,00 грн, що підлягає сплаті адвокату клієнтом. При цьому в акті не зазначено, ані кількість годин, витрачених адвокатом на представництво інтересів клієнта, ані вартості однієї години на зазначене представництво, що є підставою вважати такі витрати позивача недоведеними в розумінні положень статей 137,141 ЦПК України.
 
У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду 17 травня 2021 року, адвокат Лук`янець В. В. як представник ОСОБА_1  просить скасувати постанову Донецького апеляційного суду від 31 березня 2021 року в частині відмови                       в коригуванні середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів та в цій частині справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Як на підставу касаційного оскарження судового рішення заявник посилається на те, що суд апеляційної інстанції в судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду  від 22 травня               2019 року у справі № 572/2429/15-ц, від 06 серпня 2019 року у справі                               № 0640/4691/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970, від 11 лютого 2021 року у справі № 814/197/15; суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що відповідно до частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку № 100, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.
 
Однак апеляційний суд не повно встановив фактичні обставини справи, а саме не витребував відомості про застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача, не зробив коригування заробітної плати позивача на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів за час вимушеного прогулу.
 
16 липня 2021  року  до  Верховного  Суду  надійшов відзив АТ «Ощадбанк» на касаційну скаргу ОСОБА_1 ,  який  мотивований тим, що як на день прийняття постанови Верховного Суду від 27 січня 2021 року, якою позивача було поновлено на роботі, так і на день визначення апеляційним судом розміру середнього заробітку норма пункту 10 Порядку № 100 виключена на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213.
 
17 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив адвоката                  Лук`янця В. В. як представника ОСОБА_1 на касаційну скаргу відповідача,  мотивований тим, що постанова апеляційного суду в частині вирішення питання щодо судових витрат, понесених сторонами у цій справі, є законною                                          і обґрунтованою, доводи касаційної скарги банку висновки апеляційного суду                  в указаній частині не спростовують.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 18 травня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали із  суду першої інстанції.
 
Ухвалою Верховного Суду від 23 червня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
01 липня 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 30 серпня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_1 на підставі наказу відповідача від 01 березня 2011 року № 247-к прийнята на посаду керуючого ТВБВ № 10004/043 (1 типу) філії Донецького обласного управління ПАТ «Державний ощадний банк України» з 01 березня          2011 року. 
 
Наказом відповідача від 26 лютого 2015 року № 51-к ОСОБА_1 переведено на посаду начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей РУ філії Донецького обласного управління АТ «Ощадбанк» з 02 березня 2015 року. 
 
Наказом відповідача від 13 травня 2016 року № 114-к ОСОБА_1 переведено на посаду начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецького обласного управління АТ «Ощадбанк» з 14 травня 2016 року. 
 
Наказом філії Донецького обласного управління від 08 грудня 2017 року № 2959 «Щодо результатів службового розслідування» притягнуто ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за порушення вимог посадової інструкції та нормативно-правових актів «Ощадбанку».  
 
Наказом відповідача від 08 грудня 2017 року № 706-к ОСОБА_2 оголошено догану.
                                  
Наказом відповідача від 28 грудня 2017 року № 757-к ОСОБА_1 звільнено              з посади начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецького обласного управління з 28 грудня 2017 року у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, згідно з пунктом 3 статті 40 КЗпП України. Підстави: висновок комісії з проведення службового розслідування від 27 грудня                     2017 року, пояснення ОСОБА_1 
 
Згідно з довідкою філії Донецького обласного управління від 10 січня 2018 року № 104.21-41/619 заробітна плата ОСОБА_1 за останні два календарні місяці роботи, що передували її звільненню, становила: за жовтень 2017 року -                            9 255,81 грн, за листопад 2017 року - 16 858,78 грн, за ці два місяці позивач відпрацювала 31 день. Середньоденна заробітна плата становила 842,41 грн.  
 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду 
Частиною другою статті 389 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми                                            права  у  подібних  правовідносинах,  викладеного  у  постанові  Верховного  Суду   
та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується                          з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. 
 
Верховний Суд, перевіривши правильність застосування судом норм                        права  в   межах   касаційної   скарги,   дійшов   висновку,   що   касаційні   скарги підлягають задоволенню частково з огляду на таке.
 
Мотиви і доводи Верховного Суду та застосовані норми права
Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати.
 
Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події,                  з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
 
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100).
 
Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат                 і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
 
Пунктом 10 Порядку № 100, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок                           і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки                         в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати                     в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами,                      з урахуванням постійних доплат і надбавок.
 
Тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок                і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.
 
Проте   суд   апеляційної  інстанції   на   вказане   належної   уваги   не  звернув  та
неправильно застосував частину другу статті 235 КЗпП і пункт 10 Порядку               № 100, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин. Суд апеляційної інстанції мав би оцінити ці обставини та/чи доводи через призму наявності фактичних підстав для врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу (якщо таке підвищення було у розрахунковому періоді), а не відхиляти їх         з мотивів того, що підставою для оплати вимушеного прогулу у цій справі є стаття 235 КЗпП України, а не збереження за працівником середньої заробітної плати на час вимушеного прогулу.
 
Залишивши поза увагою і відхиливши доводи позивача щодо застосування положень пункту 10 Порядку № 100, апеляційний суд, як наслідок, не досліджував питання про те, чи було у розрахунковому періоді підвищення посадових окладів (зокрема, за посадою, на яку поновили ОСОБА_1 , чи відповідною їй посадою) як обставини, з якою положення вказаного пункту пов`язують необхідність застосування при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу коефіцієнту підвищення.
 
Аргументація банку щодо неможливості застосування цих положень до спірних правовідносин (в окресленій їх частині), оскільки на день визначення апеляційним судом розміру середнього заробітку норма пункту 10 Порядку                         № 100 була виключена на підставі постанови Кабінету Міністрів України                        від 09 грудня 2020 року № 1213, ґрунтується на помилковій інтерпретації дії закону в часі. Переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд має враховувати ті матеріальні норми, які регулюють спірні правовідносини, що, зокрема, вимагає вибір відповідної редакції нормативно-правового акта. На дату розгляду справи в суді апеляційної інстанції пункт 10 Порядку № 100 уже було виключено, утім ці норми були чинними на дату звернення позивача до суду з цим позовом та діяли до внесення відповідних змін постановою Кабінету Міністрів України.   
 
Ураховуючи наведене, для правильного вирішення справи в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно встановити, чи здійснювало підприємство у період з часу звільнення позивача до часу її поновлення на роботі підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, адже при обчисленні  розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата позивача підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів за весь час вимушеного прогулу і до виключення пункту 10з Порядку № 100.
 
Оскільки суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з`ясувати дійсні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд                                 є  порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційні скарги задовольнити частково, постанову апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Висновки щодо розподілу судових витрат
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими           в статтях 141-142 ЦПК України.
 
У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, що, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року у справі № 530/1731/16-ц (провадження                              № 61-39028св18) зроблено висновок, що у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
 
З урахування наведеного Верховний Суд перерозподіл судових витрат у справі не здійснює. 
 
Керуючись  статтями  400, 411, 416  ЦПК  України,  Верховний  Суд  у  складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційні скарги  Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» та адвоката Лук`янця Вадима Володимировича як представника ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Донецького апеляційного суду від 31 березня 2021 року скасувати, справу направити на новий розгляд до апеляційного суду.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту                                      її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                    М. Є. Червинська 
 
Судді                                                                                                 С. Ю. Бурлаков
 
А. Ю. Зайцев
 
                                                                                                            В. М. Коротун
 
                                                                                                            М. Ю. Тітов