22-ц/804/1940/21 
                                                                                263/2090/21 
                                               
                                                                            Єдиний унікальний номер 263/2090/21
                                                                        Номер провадження 22-ц/804/1940/21

ПОСТАНОВА
І м е н е м    У к р а ї  н и

17 листопада 2021 року Донецький апеляційний суд  у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                                головуючої Биліни Т.І.,
                                суддів  Баркова В.М., Лопатіної М.Ю.,
     за участю секретаря Вороніної М.М.
учасники справи:
позивач – Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі»,
відповідач – ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 квітня 2021 року у складі суду Томіліна О.М., у цивільній справі про стягнення заборгованості, -

в с т а н о в и в :

Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
17 лютого 2021 року позивач АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» звернувся до суду з позовною заявою до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості.
Позовна заява мотивована тим, що 21.07.2020 року представниками позивача в ході перевірки за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме діями споживача змінені показники засобу обліку електричної енергії, що зазначено в акті про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) №009554 від 21.07.2020 року. 
За наслідками розгляду 29.07.2020 року комісією АТ «ДТЕК «Донецькі електромережі» вказаного Акту, відповідачу було визначено обсяг та вартість спожитої, але не облікованої електричної енергії відповідно до п.8.4 ПРРЕЕ, на загальну суму 3 157 грн. 
Через відсутність добровільної сплати відповідачем нарахованої суми заборгованості, просили її стягнути та судовий збір.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 квітня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що експертиза, обов`язковість якої передбачена положеннями  п.п. 8.4.4 глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ, на підтвердження факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки позивачем не проведена. 
Правом звернення до суду з клопотанням про проведення судової експертизи на підтвердження факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки позивач не скористався. 

Як наслідок до отримання оператором системи результатів експертизи положення вище вказаної глави ПРРЕЕ для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії не застосовуються, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
Інших доказів на підтвердження обґрунтованості позовних вимог позивачем суду не надано.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доводи
Не погодившись з рішенням, позивач АТ «ДТЕК Донецькі електромережі»  подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення скасувати та постановити нове, про задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що в порушення вимог ч.1 ст.190 ЦПК України, ухвала про відкриття провадження по справі на адресу позивача направлена не була, та позивач був позбавлений можливості реалізувати своє право щодо клопотання про розгляд справи з повідомленням сторін.
Також, вони не отримували на свою адресу відзиву від відповідача, і в матеріалах справи відсутнє підтвердження такого направлення. Тобто суд, свідомо лишив їх можливості надати свої пояснення та заперечення на відзив відповідача.
Факт наявності в приладі обліку індикатора негативного впливу, який вмонтовано в прилад обліку, а також відповідальність споживача за встановлений прилад обліку та пломб на ньому підтверджується актом заміни приладу обліку №1277679 від 14.05.2020 року, який підписано споживачем ОСОБА_2 .
Суд дійшов помилкового висновку, щодо необхідності проведення експертизи, адже положеннями п.п.8.4.4., на який посилався суд першої інстанції, передбачено виключення щодо необхідності проведення експертизи в разі спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів).
Вказане передбачено і в абз.5 п.8.4.4., що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.2-4 п.8.4.2. цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
У разі незгоди споживача з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованим індикатором, який схемотехнічно вмонтований у лічильних, споживач має право (з метою встановлення причин спрацювання індикатора) направити лічильник на експертизу (обстеження) до його виробника або іншої організації (підприємства), яка має право на її проведення згідно із законодавством. 
Тобто, у випадку виявлення у споживача факту впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованими індикатором, саме споживачу надається право направити лічильник на експертизу. 
Доводи і заперечення інших учасників справи
Представник позивача АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» Колодка В.В. в суді апеляційної інстанції підтримала доводи апеляційної скарги, просила їх задовольнити.  
Відповідач ОСОБА_1 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції – без змін.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, апеляційний суд  вважає, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. 
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні.
Вказаним вимогам оскаржуване рішення відповідає в повній мірі, обставини судом першої інстанції встановлено повно, висновки зроблено у відповідності до вимог законів, які регулюють спірні відносини.
Відповідно ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції
АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» (позивач) здійснює розподіл електричної енергії, в тому числі, споживачу ОСОБА_2 , за адресою АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 , на підставі договору №1302-48 від 10.10.2011. (а.с.16).
За місцем проживання відповідача представники  позивача двічі складали акти про порушення.
Відповідно до Акту №0004160 від 14.05.2020, складеного за адресою споживача ОСОБА_2 ,  виявлено порушення обліку електричної енергії у вигляді дій споживача, що призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, виявити які представники ВСР при проведенні контрольного огляду не мали можливості. Застосування джерела радіосигналу на електролічильник. На табло ПО відображається Err Radio. При увімкнені прибору в мережу лічильник електроенергію не враховує. Електроенергія споживається, лічильником не враховується. Порушення продемонстроване споживачу. Лічильник замінено (а.с.30,31).
З Актом №0004160 від 14.05.2020 не погодився споживач ОСОБА_2 та звернувся зі скаргою до НКРЕКП, в якій зазначив, що після  заміни лічильника на його табло продовжує відображатися Err Radio, з цього приводу  протягом календарного місяця  повідомляється постачальник, проте жодного реагування не відбувається. 
Згідно з відповіддю від 29.07.2020 з відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області на адресу ОСОБА_2 та АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» на скаргу ОСОБА_2 , НКРЕКП вважає, що АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» не мало підстав для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення на підставі Акту розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, а тому АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» має привести свої дії по відношенню до споживача у відповідність до вимог законодавства шляхом скасування нарахувань в сумі 17263,44грн., здійснених на підставі Акту №0004160 від 14.05.2020. (а.с.30-31). 
21.07.2020 представниками позивача за місцем проживання відповідача, було складено Акт про порушення № 009554 від 21.07.2020 року, підписаний трьома представниками позивача ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ) та відповідачем ОСОБА_1 . 
В акті зазначено порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії у вигляді дій споживача, що призвели до зменшення показів засобу вимірювальної техніки, виявити які представники ВСР при проведенні контрольного огляду мали можливість. Індикатор негативного впливу на прилад врахування (вбудований у прилад обліку) – спрацьовав. Порушення продемонстроване споживачу. (а.с.7).
За наслідками розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, комісією прийнято  рішення, зафіксоване в протоколі № 273 від 29.07.2020, яким акт від 21.07.2020 визнано таким, що складений відповідно до вимог п.п. 8.2.4, 8.2.5, 8.2.6 ПРРЕЕ, присутньому на засіданні комісії споживачу ОСОБА_1 обчислено вартість необлікованої електричної енергії в сумі 3 157 грн. (а.с.10).  
На звернення позивача АТ ««ДТЕК Донецькі електромережі» до НКРЕКП отримана відповідь від 06.10.2020, що нормативно-правовими актами України не передбачено силових характеристик спрацювання індикаторів (датчиків) дії впливу електромагнітного поля (радіочастотного випромінювання), при якому відбувається втручання в роботу лічильника електричної енергії та відповідної сертифікації таких індикаторів, а тому НКРЕКП вважає, що спрацювання індикатора (датчика) дії впливу електромагнітного поля(радіочастотного випромінювання не є підтвердженням факту втручання в роботу лічильника електричної енергії та недообліку електричної енергії. АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» має привести свої дії по відношенню до споживача у відповідність до вимог законодавства шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі Акту. (а.с.29).
Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції, та застосовані норми права
Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначені Законом України "Про ринок електричної енергії".
Частиною 1 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Статтею 714 ЦК України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Згідно з частинами першою та другою статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Відповідно до статті 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та ПКЕЕН згідно із законодавством України.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 за №312 затверджено ПРРЕЕ, пунктом 1.1.2 яких визначено, що для фіксації факту порушення споживачем цих ПРРЕЕ  складається акт про порушення, який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, складений представниками оператора системи, що має таке право згідно з посадовою інструкцією. Згідно до пункту 53 ПРРЕЕ акт вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПРРЕЕ та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення.
На підставі акту енергопостачальник має право відключити споживача від електропостачання, а також визначити величину збитків, завданих йому протиправними діями споживача. Розмір завданих енергопостачальнику збитків розраховується відповідно до Методики.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог.
Як вбачається з матеріалів справи відносно споживача двічі складалися акти про порушення від 14.05.2020 року, за наслідками розгляду якого споживачу нараховано вартість необлікованої енергії в розмірі 17263,44грн  та від 21.07.2020 року, за наслідками розгляду якого споживачу нараховано вартість необлікованої енергії в розмірі 3157,00 грн., з жодним з яких не погоджувався споживач та звертався із скаргами до НКРЕКП. Після складення акту від 14.05.2020 позивачем був замінений лічильник. 
Зі скарги відповідача на адресу НКРЕКП  вбачається, що після заміни лічильника на табло приладу обліку  продовжує відображатися позначка Err Radio, що за твердженням позивача свідчить про зміну показників лічильника, вказана обставина протягом місяця доводилася до відома позивача, проте реакція з боку останнього відсутня.
Згідно листа НКРЕКП за №10478/16.1.2/7-20 від 06.10.2020року нормативно -правовими актами України не передбачено силових характеристик спрацювання індикаторів (датчиків) дії впливу електромагнітного поля (радіочастотного випромінювання), при якому відбувається втручання в роботу лічильника електричної енергії та відповідної сертифікації таких індикаторів, а тому спрацювання індикатора (датчика) дії впливу електромагнітного поля (радіочастотного випромінювання) не є підтвердженням факту втручання в роботу лічильника електричної енергії та недообліку електричної енергії. АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» має привести свої дії по відношенню до споживача у відповідність до вимог законодавства шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі Акту. (а.с.29).
В акті від 14.05.2020 позивач зазначив, що при проведенні контрольного огляду не довелося можливим виявити дії споживача, які призвели до зміни показників засобів обліку електроенергії, у вигляді застосування джерела радіосигналу на електролічильник, на табло ПО відображається Err Radio,.(а.с.30,31) 
В наступному акті від 21.07.2020 року позивач зазначив, що дії споживача, які призвели до зміни показників засобів обліку електроенергії, при проведенні контрольного були виявлені та продемонстровані споживачу.
Яким чином виявлені дії споживача, що саме надало таку можливість та яким чином втручання  продемонстровано споживачу акт відомостей не містить. Крім того в акті не зазначено яким саме пунктом ПРРЕЕ передбачено виявлене порушення. Не відібрана письмова відмова споживача в проведенні експертизи приладу обліку спожитої електроенергії.
Згідно листа НКРЕКП за №2403/20/8-20 від 29.07.2020року в акті не зазначено, що представниками оператора  системи розподілу було виявлено та вилучено у споживача прилад радіочастотного випромінювання, а тому, НКРЕКП вважає, що представниками позивача не було підтверджено факт втручання  споживачем у роботу лічильника електричної енергії шляхом впливу на нього радіочастотним випромінюванням.(32,33)
В листі НКРЕКП за  №1047В/16.1.2/7-20 від 06.10.2020 на звернення позивача АТ ««ДТЕК Донецькі електромережі» зазначено, що нормативно-правовими актами України не передбачено силових характеристик спрацювання індикаторів (датчиків) дії впливу електромагнітного поля (радіочастотного випромінювання), при якому відбувається втручання в роботу лічильника електричної енергії та відповідної сертифікації таких індикаторів, а тому НКРЕКП вважає, що спрацювання індикатора (датчика) дії впливу електромагнітного поля(радіочастотного випромінювання не є підтвердженням факту втручання в роботу лічильника електричної енергії та недообліку електричної енергії, тому АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» має привести свої дії по відношенню до споживача у відповідність до вимог законодавства, шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі Акту. (а.с.29).
З аналізу наведеного колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що само по собі повідомлення «Error radio» на дисплеї лічильника, не надає можливості встановити, що саме споживачем здійснювався вплив на роботу приладу обліку, не встановлено, яким чином та чим здійснювався такий вплив, не спростована можливість збою в роботі приладу обліку внаслідок помилки програмного забезпечення, виробничий брак лічильника, пошкодження або несправність лічильника тощо. 
Як наслідок у позивача не було підстав для застосування положень  глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення  на підставі вказаного акту розрахунку обліку  необлікованої електричної енергії.
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги не є переконливими та такими, що вказують на порушення споживачем нормативних актів, які регулюють спірні правовідносини, або невірне їх застосування судом першої інстанції.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно зі статями 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За вказаних обставин доводи позивача про незаконність судового рішення є необґрунтованими. Нових доказів, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції, позивачем не надано.
Інші наведені в апеляційній скарзі доводи зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом, який їх обґрунтовано спростував.
Висновки суду  апеляційної інстанції ґрунтуються на позиції Верховного Суду висловленій в постанові  від 13 квітня 2021 року у справі № 17-14-01/1494.
Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд. та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINAv. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСІІЛ, від 18 липня 2006 року).
У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.
Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції постановлено згідно вимог чинного законодавства та не може бути скасовано з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
У відповідності до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Повний текст постанови виготовлено 18 листопада 2021 року.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» - залишити без задоволення. 
Рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 квітня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий:        Т.І. Биліна

Судді:         В.М. Барков

          М.Ю. Лопатіна