ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року 
м. Київ

Справа №  904/6468/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача  - Колєснікова Є.О. (адвокат),
відповідача -  Дороніна О.М. (адвокат),

розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2021 та
постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.07.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Балівський завод залізобетонних конструкцій"
до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"
про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом №122 засідання комісії з розгляду актів про порушення від 25.11.2020.
ІСТОРІЯ СПРАВИ 

1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Балівський завод залізобетонних конструкцій" (далі - ТОВ "Балівський ЗБК", позивач) звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (далі - АТ    "ОГС    "Дніпропетровськгаз", відповідач, скаржник) про визнання протиправним та скасування Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 25.11.2020, складеного на підставі рішення комісії газорозподільного підприємства - АТ  "ОГС  "Дніпропетровськгаз" про задоволення Акту про порушення від 06.10.2020 №4393, щодо нарахування ТОВ "Балівський ЗБК"  об`єму та обсягу природного газу та його вартості в сумі 436 996,79 грн за 58 379,00 м3.

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 06.10.2020 на об`єкті ТОВ "Балівський ЗБК" проведена перевірка, якою встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494  - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі (порушення індикації ЖКІ лічильника "Курс-01" G160А1 №14236). За результатами розгляду вказаного порушення 25.11.2020 комісією газорозподільного підприємства (відповідача) складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, відповідно до якого на підставі акта про порушення 06.10.2020 №4393 з приводу виявлених порушень - робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі комісія провела розрахунок об`єму та обсягу природного газу і його вартості, завданих порушеннями споживача у розмірі 436 996,79 грн. В графі "опис розрахунку" зазначено: оператор ГРМ: м3: 58379,00 грн: 436 996,79. Будь-якого іншого розрахунку, детального та обґрунтованого, акт не містить. У зв`язку із чим, позивач просить його скасувати.

1.3.          У відповіді на відзив на позовну заяву позивач також вказував на неправомірність дій відповідача у донарахуванні йому цього обсягу природного газу, оскільки вважає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню абзац 2 пункт 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, так як допущене ним порушення не призвело до позаоблікового використання природного газу чи втручання/пошкодження вузла обліку газу (далі - ВОГ), тоді як наявні в коректорі об`єму газу дані були достатніми для такого визначення.

1.4.          За твердженням позивача, відповідно до вимог Кодексу ГРС та умов договору, укладеного між споживачем та оператором, ТОВ "Балівський ЗБК" встановлено відповідне програмне забезпечення, за допомогою якого здійснюється облік і передача об`ємів спожитого газу. Передання і облік зазначених даних на підприємстві позивача відбувається за допомогою лічильника газу КУРС G160А1 та коректору об`єму газу ВЕГА-1.01 - дистанційно, і оператор через встановлене програмне забезпечення має доступ до вказаних даних. Загальний обсяг спожитого газу відповідно до звітів - відповідає об`єму газу, який щомісяця споживач запитує у оператора шляхом подання заяви про виділення лімітів постачання, тому зазначений в акті-розрахунку (донарахований) відповідачем об`єм газу 58 379, 00 не був та не міг бути використаний споживачем.

1.5.          У січні 2021 року позивачем подано заяву про зміну предмета позову, згідно з якою останній просить суд визнати недійсним та скасувати рішення АТ "ОГС  "Дніпропетровськгаз" про задоволення Акту про порушення №4393 від 06.10.2020 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ "Балівський ЗБК" необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу відповідно до глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ за період з 01.10.2020 7:00 год. по 06.10.2020 12:00 год., оформленого Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 25.11.2020 та протоколом №122 засідання комісії Кам`янського відділення АТ "ОГС  "Дніпропетровськгаз" з розгляду актів про порушення від 25.11.2020.

1.6.          Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2021 встановлено, що заява ТОВ "Балівський ЗБК" про зміну предмета позову від 28.01.2021 вх.№4639/21 відповідає вимогам статей 162, 164, 172 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), у зв`язку з чим указану заяву прийнято до розгляду.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1.          Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2021 (суддя Євстигнеєва Н.М.), яке залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 29.07.2021 (колегія суддів: Кощеєв І.М., Кузнецова І.Л., Чус О.В.) позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення АТ "ОГС  "Дніпропетровськгаз" про задоволення Акта про порушення від 06.10.2020 №4393 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ "Балівський ЗБК" необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу відповідно до глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ за період з 01.10.2020 7:00 год. по 06.10.2020 12:00 год., оформленого Актом-розрахунком необлікованого ( донарахованого ) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 25.11.2020 та протоколом №122 засідання комісії Кам`янського відділення АТ "ОГС  "Дніпропетровськгаз" з розгляду актів про порушення від 25.11.2020.

2.2.          Рішення та постанову мотивовано тим, що не підтверджується встановлене відповідачем порушення у вигляді позаштатного режиму роботи ані за період з 01 по 06 жовтня, ані з 06 жовтня 2020 року, коли Оператором (відповідачем) було складено акт про порушення, а тому, відповідно, вбачається відсутність підстав для прийняття рішення комісії про донарахування об`єму газу у кількості 58 379,00 куб.м. Суди зазначили, що за відсутності зареєстрованих та зафіксованих у звітах коректора об`єму газу позивача повідомлень про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправності), а також за наявності здійснення обліку обсягу природного газу за допомогою коректора, підстави для перерахунку відповідачем розподіленого позивачу природного газу в жовтні 2020 року відсутні. Дані коректора були достатніми для визначення обсягу природного газу; відповідачем не надано належних та допустимих доказів того, що коректор відображав невірні показники; доказів на підтвердження факту невірної (позаштатної) його роботи матеріали справи не містять.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1.          Не погоджуючись із судовими рішеннями попередніх інстанцій, 20.08.2021 (згідно з відмітками на конверті) АТ    "ОГС    "Дніпропетровськгаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просило скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.07.2021; ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

4.          АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1.          Доводи осіб, які подали касаційну скаргу
4.1.1.          У поданій касаційній скарзі відповідач зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано положення пунктів 3, 4 глави 3 розділу IX та пункту 7 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ, а також порушено частину другу статті 13, частину першу статті 73 та частину п`яту статті 236 ГПК України.

4.1.2.          Відповідач із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України вказує, що позивачем в порушення вимог статті 80 ГПК України із пропуском строку, встановленого судом та без клопотання про визнання причин неможливості подати такі докази у строк (16.03.2021 вже на стадії розгляду справи по суті) було подано до суду докази, зокрема, "Рабочий проект том 1.1. коммерческий узел природного газа". Поряд з тим, суд першої інстанції не застосувавши положення статей 207, 232 ГПК України прийняв вказані пояснення і додані до них докази по справі та надав їм оцінку.  Скаржник зазначає, що судом першої інстанції  в оскаржуваному судовому рішенні застосовано положення частини 8 статті 80 ГПК України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 26.03.2019 у справі №910/23355/17 та від 21.01.2019 у справі №925/2028/15. Суд апеляційної інстанції взагалі не надав правової оцінки порушенню судом першої інстанції вимог статті 207 ГПК України.

4.1.3.          Також АТ "ОГС  "Дніпропетровськгаз" із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України вказує на те, що судами попередніх інстанцій в порушення статті 46 ГПК України розглянуто справу з урахуванням зміни предмета і підстав позову. Водночас чинним ГПК України не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог. Скаржник зазначає про те, що судами не взято до уваги правові позиції викладені в постановах Верховного Суду від 08.04.2020 у справі №761/41071/19, від 27.06.2018 у справі №910/18802/17, від 23.01.2018 у справі №918/350/16, від 28.03.2019 у справі №910/23066/17, від 10.09.2019 у справі №910/13267/18.

4.1.4.          За твердженням скаржника, позивачем при зверненні до суду з позовом у даній справі було заявлено одну немайнову вимогу про визнання протиправним та скасування Акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 25.11.2020, складеного на підставі рішення комісії газорозподільного підприємства АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" про задоволення Акта про порушення від 06.10.2020 № 4393. У заяві про зміну предмета позову, позивачем фактично заявлено нову (додаткову) позовну заяву немайнового характеру - про визнання недійсним та скасування рішення АТ "ОГС  "Дніпропетровськгаз" про задоволення Акту про порушення №4393 від 06.10.2020 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ "Балівський ЗБК" необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу відповідно до глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ за період з 01.10.2020 7:00 год. по 06.10.2020 12:00 год., оформленого Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 25.11.2020 та протоколом №122 засідання комісії Кам`янського відділення АТ "ОГС  "Дніпропетровськгаз" з розгляду актів про порушення від 25.11.2020.

4.1.5.          Відповідач вказує, що у позовній заяві, підставою позовних вимог є саме відсутність, на думку позивача, встановлено факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу що є поясненням того, що акт-розрахунок не містить обґрунтування нарахованих об`ємів, періоду розрахунку та вартості природного газу. У заяві про зміну предмета позову, підставою позову позивач називає рішення відповідача про задоволення Акта про порушення від 06.10.2020 №4393 та здійснення перерахунку (донарахування) необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу відповідно до глави 4 розділу IX ГРМ. Вказане свідчить, що позивачем подано заяву про зміну одночасно предмета та підстав позову та про порушення судами попередніх інстанцій положень статті 46 ГПК України оскільки не надано правової оцінки безпідставності зміни позивачем предмета та підстав позову.

4.1.6.          Також з посиланням на пункт  3 частини другої статті 287 ГПК України АТ "ОГС  "Дніпропетровськгаз" вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: "щодо застосування судами висновків Верховного Суду, які не підлягають застосуванню оскільки викладені не в подібних правовідносинах".

4.2.          Доводи інших учасників справи
4.2.1.          Позивач не скористався своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.

5.          Касаційне провадження
5.1.          Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявного у справі витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

5.2.          Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 08.11.2021 №29.3-02/3997  у зв`язку з перебуванням судді Малашенкової Т.М. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №904/6468/20 відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Бенедисюк І.М. (головуючий), Булгакова І.В., Колос І.Б.

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1.          Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.

6.2.          Позивач (споживач) шляхом направлення відповідачу (оператор ГРМ) заяви-приєднання від 01.01.2016 №094212Е02LАР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) приєдналось до типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498.  За умовами договору АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" є оператором газорозподільної системи, який надає ТОВ "Балівський ЗБК" (споживач) послуги з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

6.3.          Суди встановили, що 06.10.2020 за заявою споживача, було здійснено виїзд представників АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" для проведення позачергової повірки лічильника за адресою: вул. Заводська, 25, село Партизанське, Дніпровського району Дніпропетровської області, про що складено акт перевірки технічного стану вузла обліку. Інженером з метрології Саверським В.В., посвідчення № 1142, АТ "Дніпропетровськгаз" за участю представника Позивача Станкевич Т.П. складено Акт про порушення №4393. Згідно з актом встановлено, що на об`єкті ТОВ "Балівський ЗБК" встановлено порушення Кодексу ГРМ (підпункт 1 пункту 3 глави 2 Розділу XI - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі), а саме: порушення індикації ЖКІ лічильника "Курс-01" С160А1 №14236.

6.4.          Суди встановили, що у пункті 4 Акта зазначено, що порушення було усунуто, лічильник газу знято, запаковано та опломбовано для направлення на позачергову повірку. На час повірки встановлено підмінне аналогічне повірене ЗВТ. За виявленими порушеннями споживачу необхідно з`явитися на комісію по розгляду даного акту про порушення ( пункт 5 Акта). Згідно з пунктом 7 Акта про порушення, до нього додається Акт перевірки технічного стану вузла обліку. Комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 21.10.2020 о 10:00 год за адресою: м. Кам`янське, провулок Цегельний,3 каб.101 (пункт 8 Акта про порушення).

6.5.          Судами встановлено, що згідно з протоколом проведення позачергової повірки лічильника газу від 08.10.2020 №08/10/20 встановлено цілісність пломби №С54155078, зовнішній вид задовільний, відбиток пломб на лічильнику відповідає відбитку тавра ДЦСМ; на відліковому механізмі пошкоджень немає; відсутні механічні пошкодження, відсутні дані на індикаторі екрану лічильника; втрата тиску - 0 кПа, похибки лічильника за об`ємної витрати становить 0 %. Графа "покази лічильника газу після повірки" - не заповнена. Висновки комісії: лічильник не придатний до застосування.

6.6.          Державним підприємством "Дніпропетровський регіональний Державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" видано 08.10.2020 довідку про не придатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки за №15-2/13089/1 та про невідповідність вимогам МПУ288/03-2009 "Метрологія" Лічильника газу "Курс-01" С-160 № 236. Підставами для визнання ЗВТ непридатним зазначено: зовнішній вигляд не відповідає ЕД; неможливо прочитати значення контрольної суми та лічильника (не працює дисплей ).

6.7.          Після отримання результатів повірки 25.11.2020 відбулося засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом № 122. За результатами розгляду Акту про порушення від 06.10.2020 №4393 встановлено порушення споживачем (ТОВ "Балівський ЗБК") підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI кодексу ГРМ "позаштатний режим роботи комерційного вузла обліку природного газу" та прийнято рішення задовольнити Акт від 06.10.2020 і здійснити перерахунок (донарахування) необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу відповідно до глави 4 розділу XI кодексу ГРМ за період з 01.10.2020 7:00 по 06.10.2020 12:00, згідно з Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 25.11.2020. Комісія відповідача здійснила перерахунок об`єму переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 4 Розділу XI ГРМ за період з 01.10.2020 7:00 по 06.10.2020 12:00 (встановлення справного та повіреного ЗВТ) в об`ємі 58 379 м.куб на суму 436   996,79 грн.

6.8.          Суди встановили, що будь-якого іншого розрахунку, детального та обґрунтованого, Акт не містить.

6.9.          Листом від 10.12.2020 за вих. №4902.0-Сл-15848-1220 відповідач повідомив позивача про необхідність сплатити вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у сумі 436 996,79 грн та направив на його адресу рахунок на оплату збитків.

6.10.          На думку позивача, відповідач неправомірно здійснив донарахування природного газу, що і стало причиною для звернення до суду з позовом у даній справі.

7.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1.          Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.2.          Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
8.1.          Переглянувши оскаржувані судові рішення у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи, враховуючи визначені ГПК України межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із такого.

Щодо підстави оскарження судових рішень попередніх інстанцій відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України Верховний Суд зазначає таке.

8.2.          Відповідач у касаційній скарзі вказує на те, що судами попередніх інстанцій в порушення статті 46 ГПК України розглянуто справу з урахуванням зміни предмета і підстав позову. Водночас чинним ГПК України не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог.

8.3.          Колегія суддів зазначає, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

8.4.          Частина третя статті 46 ГПК України встановлює право позивача на зміну предмета або підстави позову шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання. 

8.5.          Поряд з тим частина третя статті 46 ГПК України встановлює, що  одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається. Саме тому у разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову.

8.6.          Як встановили суди звертаючись до суду з позовом у даній справі позивачем заявлено вимоги про визнання протиправним та скасування Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 25.11.2020, складеного на підставі рішення комісії газорозподільного підприємства - АТ  "ОГС  "Дніпропетровськгаз" про задоволення Акту про порушення від 06.10.2020 №4393, щодо нарахування ТОВ "Балівський ЗБК"  об`єму та обсягу природного газу та його вартості в сумі 436 996,79 грн за 58 379,00 м3.

8.7.          Судами встановлено, що як на підставу обґрунтування позовних вимог позивач вказував на те, що 25.11.2020 комісією газорозподільного підприємства (відповідача) за результатами розгляду порушення зафіксованого в  Акті перевірки від 06.10.2020 (позаштатний режим роботи - порушення згідно з підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС) складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості  у розмірі 436 996,79 грн. В графі "опис розрахунку" зазначено: оператор ГРМ: м3: 58379,00 грн: 436 996,79. Будь-якого іншого розрахунку, детального та обґрунтованого, акт не містить.

8.8.          Так, зокрема, посилаючись на необґрунтованість проведеного нарахування позивач просив визнати протиправним та скасувати Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 25.11.2020, складеного на підставі рішення комісії газорозподільного підприємства - АТ  "ОГС  "Дніпропетровськгаз". Позивач у своїх поясненнях на відзив вказував на неправомірність дій відповідача у донарахуванні йому цього обсягу природного газу, оскільки вважає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню абзац 2 пункт 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, так як допущене ним порушення не призвело до позаоблікового використання природного газу чи втручання/пошкодження вузла обліку газу (далі - ВОГ), тоді як наявні в коректорі об`єму газу дані були достатніми для такого визначення.

8.9.          У січні 2021 року позивачем подано заяву про зміну предмета позову, згідно з якою останній просив суд визнати недійсним та скасувати рішення АТ "ОГС  "Дніпропетровськгаз" про задоволення Акту про порушення №4393 від 06.10.2020 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ "Балівський ЗБК" необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу відповідно до глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ за період з 01.10.2020 7:00 год. по 06.10.2020 12:00 год., оформленого Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 25.11.2020 та протоколом №122 засідання комісії Кам`янського відділення АТ "ОГС  "Дніпропетровськгаз" з розгляду актів про порушення від 25.11.2020.

8.10.          За результатами розгляду вказаної заяви господарський суд Дніпропетровської області встановив, що  заява ТОВ "Балівський ЗБК" про зміну предмета позову від 28.01.2021 вх.№4639/21 відповідає вимогам статей 162, 164, 172 ГПК України, у зв`язку з чим ухвалою суд від 02.03.2021 указану заяву прийнято до розгляду.

8.11.          Розглянувши доводи касаційної скарги в цій частині, колегія суддів зазначає, що відповідно до частин першої та другої статті 20 ГПК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. 

8.12.          За змістом абзацу 2 пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач має право оскаржити об`єм та/або вартість донарахованого природного газу в судовому порядку.

8.13.          Відповідно до до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові 12.03.2020 у справі №914/766/17, згідно з яким, ні нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, ні рішення комісії Оператора ГРМ про задоволення акта про порушення Кодексу ГРС та про донарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, оформлені протоколом та актом-розрахунком, не є оперативно-господарською санкцією. У цій же постанові Верховний Суд зазначив, що акт-розрахунок, який відповідно до вимог пунктів 11 та 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС складається в результаті задоволення комісією акта про порушення, є єдиним документом, передбаченим Кодексом ГРС, у якому за наслідками задоволення акту про порушення визначаються період донарахування, обсяг донарахованого природного газу і його вартість. Цей документ безпосередньо стосується прав та обов`язків споживача природного газу, оскільки визначає грошову суму, яку зобов`язаний сплатити господарюючий суб`єкт. Кодекс ГРС передбачає визначення цієї суми саме в цьому документі. У рахунку на оплату цієї суми, який складається після її визначення у акті-розрахунку, ця сума не визначається, вона дублюється з акту-розрахунку.

8.14.          Отже позовна вимога стосовно оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення щодо задоволення акта про порушення та донарахування об`єму природного газу, оформлених протоколом та актом-розрахунком, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта Оператора ГРМ відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України, що узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 (провадження №12-137гс19).

8.15.          Як вбачається із матеріалів справи та встановлено попередніми судовими інстанціями позивач у заяві про зміну предмета позову посилався  саме на висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17. Зміст же наявної у матеріалах справи заяви про зміну предмету позову свідчить про те, що фактично позивачем і було змінено предмет позову з посиланням на правові висновки Верховного Суду. Водночас будь-яких доповнень щодо підстав заявленого позову вказана заява не містить.
8.16.          Скаржник також зазначає про те, що судами не взято до уваги правові позиції викладені в постановах Верховного Суду від 08.04.2020 у справі №761/41071/19, від 27.06.2018 у справі №910/18802/17, від 23.01.2018 у справі №918/350/16, від 28.03.2019 у справі №910/23066/17, від 10.09.2019 у справі №910/13267/18.
8.17.          Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. 
8.18.          Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі №910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).
8.19.          Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 №910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 №925/3/17, пункт 40 постанови від 25.04.2018 №910/24257/16). 
8.20.          При цьому під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №757/31606/15-ц).
8.21.          Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
8.22.          У той же час:
- у справі №761/41071/19 предметом касаційного перегляду є ухвала Шевченківського районного суду міста Києва від 07.11.2019, яка залишена без змін Постановою Київського апеляційного суду від 24.12.2019 про повернення позовної заяви без розгляду на підставі статті Цивільного процесуального кодексу України;
- у справі №910/18802/17 судами встановлено, що позивачем в доповнення первісних вимог немайнового характеру  (про визнання недійсним рішення  ТОВ "Фінансова компанія "Марко Поло" про звернення стягнення на предмет іпотеки  шляхом визнання права власності на об`єкт нерухомого майна та витребування майна з чужого незаконного володіння) також заявлено нову (додаткову) позовну вимогу немайнового характеру (про визнання недійсним договору про відступлення права вимоги), що чинним ГПК України не передбачено;
- у справі №918/350/16 судами встановлено, що позивачем в доповнення первісних вимог немайнового характеру (визнання недійсним укладеного між відповідачами договору оренди землі) також заявлено нову (додаткову) позовну вимогу немайнового характеру  (про визнання незаконним наказу ГУ Держгеокадастру у Рівненській області) і підстави додаткової позовної вимоги зазначено інші ніж були заявлені позивачем у позові;
- у справі №910/23066/17 судами також встановлено, що прокурор у заяві доповнив позовні вимоги немайнового характеру (визнання незаконним та скасування рішення) додатковими вимогами (визнання недійсним договору);
- у справі №910/13267/18 судами також встановлено, що позивач у заяві доповнив вимоги (визнання недійсним з моменту вчинення одностороннього правочину відповідача щодо зарахування оплат, здійснених позивачем, понад повну поточну вартість електроенергії, купленої у жовтні-грудні 2017 року та липні 2018 року за договором) додатковою вимогою  (зобов`язання відповідача виконати умови пункту 6.5 договору, шляхом зарахування коштів за куплену у жовтні-грудні 2017 року, липні та вересні 2018 року за основним договором електроенергію у рахунок погашення заборгованості за цим договором, з найдавнішим терміном її виникнення, строк оплати якої настав).
8.23.          Таким чином, Верховний Суд відхиляє як помилкові доводи скаржника про те, що оскаржувані судові рішення у цій справі прийнято без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у зазначених скаржником постановах Верховного Суду, оскільки зміст правовідносин, їх предмет, підстави та правове регулювання, а також встановлені фактичні обставини, що формують зміст правовідносин у зазначених справах і у справі, яка переглядається, є різними, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.
8.24.          Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

8.25.          Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020), не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів на підставі пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.07.2021 у справі №904/6468/20.

Щодо підстави оскарження судових рішень попередніх інстанцій відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України Верховний Суд зазначає таке.

8.26.          Правовідносини сторін у цій справі виникли з договору розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №094212Е02LАР016 до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) та регулюються положеннями Кодексу ГРС, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

8.27.          Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

8.28.          Згідно з абзацом першим пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

8.29.          Визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

8.30.          Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

8.31.          Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

8.32.          Відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно та фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

8.33.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що за наслідками обстеження ВОГ на об`єкті ТОВ "Балівський ЗБК" встановлено позаштатний режим роботи, у зв`язку з чим ЗВТ направлено на позачергову повірку, за результатами якої лічильник визнано непридатним, на підставі чого представники АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" склали акти про порушення згідно з підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі.

8.34.          В подальшому за результатами розгляду Акта про порушення комісія вирішила провести перерахунок об`єму природного газу ТОВ "Балівський ЗБК" відповідно до вимог Кодексу ГРМ: а саме встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ та на підставі підпункту 1 пункту 3 глави 4 Розділу XI ГРМ за період з 01.10.2020 7:00 по 06.10.2020 12:00 здійснено обрахунок газу у кількості в об`ємі 58 379 м.куб на загальну суму 436 996,79 грн.

8.35.          Положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

8.36.          У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

8.37.          Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

8.38.          Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

8.39.          Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

8.40.          Суди встановили, що станом на 06.10.2020 облік використання природного газу на об`єкті позивача здійснювався за допомогою двох засобів лічильника газу КУРС С160А1 та коректору об`єму газу ВЕГА-1.01 - дистанційно, і оператор ГРМ через встановлене програмне забезпечення має доступ до вказаних даних.

8.41.          Суди також встановили, що позачергова повірка лічильника здійснювалась 06.10.2020 саме за заявою споживача. Як встановили суди, згідно з протоколом проведення позачергової повірки лічильника газу від 08.10.2020 №08/10/20 встановлено цілісність пломби №С54155078, зовнішній вид задовільний, відбиток пломб на лічильнику відповідає відбитку тавра ДЦСМ; на відліковому механізмі пошкоджень немає; відсутні механічні пошкодження, відсутні дані на індикаторі екрану лічильника; втрата тиску - 0 кПа, похибки лічильника за об`ємної витрати становить 0%. Графа "покази лічильника газу після повірки" - не заповнена. Також судами встановлено, що 21.10.2020 в паспорті коректору об`єму газу ВЕГА-1.01-ВБ-0,6-100-0,5-НЧ, заводський номер 07438 уповноваженим органом проставлено відмітку про його придатність.

8.42.          Колегія суддів зазначає, що уточнення того, яким чином здійснюється визначений у пункті 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу за порушення для споживачів, що не є побутовим, міститься у главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, які закріплюють не лише певні господарські санкції та конкретизують підстави їх застосування, а й встановлюють певні заохочувальні норми для споживачів природного газу, які добросовісно поводяться у відповідних договірних відносинах.

8.43.          Так, відповідно до пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку). При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

8.44.          Ця заохочувальна норма повинна тлумачитися з урахуванням загальних принципів розумності, добросовісності та відповідальності за вину (статті 3, 614 Цивільного кодексу України). Такі висновки викладені Верховним Судом у постанові від 19.09.2019 у справі №908/2313/18.

8.45.          Відповідно до абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

8.46.          Із викладеної норми вбачається, що в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

8.47.          Отже, цими приписом встановлено також і норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача.

8.48.          Так у розгляді даного спору колегія суддів також звертається до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18, згідно з якою: "за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС".

8.49.          Вирішуючи спір у цій справі, суди попередніх інстанцій встановили, що виявлення порушення, яке полягало у відсутності змін показань лічильника природного газу відбулося 06.10.2020 внаслідок позачергової повірки лічильника саме за заявою споживача; згідно з протоколом проведення позачергової повірки лічильника газу від 08.10.2020 №08/10/20 встановлено цілісність пломби №С54155078, зовнішній вид задовільний, відбиток пломб на лічильнику відповідає відбитку тавра ДЦСМ; на відліковому механізмі пошкоджень немає; відсутні механічні пошкодження, відсутні дані на індикаторі екрану лічильника; втрата тиску - 0 кПа, похибки лічильника за об`ємної витрати становить 0%.

8.50.          Посилаючись на те, що і лічильник, і коректор в сукупності складають вузол обліку природного газу, суди попередніх інстанцій погодились з доводами ТОВ "Балівський ЗБК" стосовно того, що наявні у матеріалах справи показання коректора (звіти) є достатнім підтвердженням обставин щодо належного здійснення обліку газу у спірний період  на об`єкті споживача.

8.51.          Зокрема, судами встановлено, що Коректор ВЕГА-1.01 (заводський номер 07438) та лічильник газу КУРС О160А1 (заводський номер 0005992 ), які знаходилися на підприємстві споживача працювали справно та належним чином здійснювали облік та передачу об`єму газу, що підтверджується звітами за відповідний період, які зберігаються за допомогою програмного забезпечення, встановленого оператором на комп`ютері споживача. Крім того, Звіт з програмного забезпечення містить окрему графу про позаштатний режим роботи, де відображаються відповідні дані. Однак, звіт за жовтень (період нарахування відповідачем спірного об`єму газу) не містить даних про позаштатний режим роботи. Акт про порушення від 06.10.2020 №4393 не містить жодних зауважень до роботи коректору ВЕГА-1.01 (заводський номер 07438). Крім того, в паспорті коректору об`єму газу ВЕГА-1.01-ВБ-0,6-100-0,5-НЧ, заводський номер 07438 21.10.2020 уповноваженим органом проставлено відмітку про його придатність.

8.52.          Суди надали оцінку наявним у матеріалах справи звітам за відповідний період та встановили, що загальний обсяг спожитого газу відповідно до звітів - відповідає об`єму газу, який щомісяця споживач запитує у оператора шляхом подання заяви про виділення лімітів постачання: звіт за період з 01.08.2020 по 31.08.2020 (загальний обсяг спожитого газу - 9 955,7 м.куб); звіт за період з 01.09.2020 по 30.09.2020 (загальний обсяг спожитого газу -12 832, 0 м.куб.); звіт за період з 01.10.2020 по 31.10.2020 (загальний обсяг спожитого газу 16 996,2 м.куб.): з 01.10.2020 по 06.10.2020 - загальний обсяг спожитого газу 2 323,2 м.куб; з 06.10.2020 по 31.10.2020 - загальний обсяг спожитого газу 14 673,0 м.куб.

8.53.          Для встановлення факту достатності/недостатності в обчислювачі/коректорі об`єму газу даних для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, судами попередніх інстанцій надано оцінку термінам: вузол обліку газу, лічильник газу та коректор обсягів газу в контексті їх функціонального призначення.

8.54.          Задовольняючи позовні вимоги, надавши оцінку та з`ясування змісту (значення) термінів (категорій), вказаних у частині четвертій статті 1 Кодексу ГРС, суди попередніх інстанцій встановили, що дані коректору були достатніми для визначення обсягу природного газу; відповідачем не надано належних та допустимих доказів того, що коректор відображав невірні показники; доказів на підтвердження факту невірної (позаштатної) його роботи матеріали справи не містять.

8.55.          Таким чином, здійснивши оцінку доказів у справі суди дійшли висновку про те, що "наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, що відповідно до абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС звільняє позивача від застосування щодо нього заходів відповідальності у випадку наявності порушень, пов`язаних з пошкодженням лічильника - відсутністю дійсних показів на табло лічильника газу.

8.56.          З огляду на наведене вище, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та задоволення позову ТОВ "Балівський ЗБК". З цих же мотивів відхиляються доводи скаржника про те, що коректор/обчислювач природного газу не є самостійним вимірювальним приладом і не може бути ототожненим із лічильником газу.

8.57.          Скаржник в касаційній скарзі вказує на "помилкове застосування судами висновків Верховного Суду, які не підлягають застосуванню оскільки викладені не в подібних правовідносинах" та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм матеріального і процесуального права у подібних правовідносинах.

8.58.          Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що суди першої та апеляційної інстанції, мотивуючи оскаржувані рішення також послались на висновок щодо застосування абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, викладеного у постанові Верховного Суду від 27.06.2019 у справі № 922/4735/16, відповідно до якого: "приписами абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором".

8.59.          Колегія суддів наголошує, що суди при вирішенні питання щодо застосування пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС  повинні виходити з фактичних обставин, встановлених у кожній справі на підставі доказів, наданих учасниками справи на підтвердження їх вимог і заперечень, та яким повинна надаватися оцінка згідно з вимогами статті 86 ГПК України, тобто судами повинні досліджуватися конкретні обставини справи. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

8.60.          Враховуючи обставини встановлені судами попередніх інстанцій про те, що пошкодження ЗВТ (лічильника газу) було виявлено під час позачергової повірки за заявою споживача (оформленню відповідачем Акта про порушення №4393 передувало вжиття позивачем всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язань згідно з умовами договору). Враховуючи те, що за результатами дослідження всіх наявних у матеріалах доказів, судами  встановлено обставини щодо не підтвердження зазначеного в Акті порушення (позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ та його складових) суди і дійшли висновку щодо відсутності підстав для прийняття рішення комісії відповідача про донарахування об`єму газу у кількості 58 379 м.куб. на суму 436 996,79 грн.

8.61.          Колегія суддів зазначає про те, що такі висновки судів (щодо заохочувального характеру абзацу 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС) не суперечать позиції Верховного суду, викладеній у постанові від 27.06.2019 зі справи №922/4735/16. Зазначена правова позиція також пізніше ще раз висловлювалася Верховним Судом і у постанові від 04.03.2020 зі справи №914/1615/18 (у вказаній справі Верховний Суд застосував аналогічні положення Кодексу ГРС при повідомленні про аварійне пошкодження кабельних мереж та дійшов висновку про необхідність врахування факту такого повідомлення).

8.62.          Крім того, обставини встановлені судами попередніх інстанцій фактично свідчать про наявність підстав для застосування у спірних правовідносинах положень абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

8.63.          Такі дії узгоджуються також з наведеними вище правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 19.09.2019 у справі №908/2313/18 та від 02.12.2020 у справі №906/962/18, що свідчить про наявність загального за своїм змістом висновку останнього щодо застосування положень абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС та, і відповідно, про відсутність підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України.

8.64.          При цьому не зазначення судами обставин, що у даному випадку наявні підстави визначені у абзаці 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС фактично не призвело до неправильного вирішення спору по суті та, відповідно, не може слугувати підставою для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

8.65.          В контексті доводів касаційної скарги щодо невірного застосування судами попередніх інстанцій положень підпункту 4 пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГТС, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи судами встановлено обставини щодо непропущення споживачем строку періодичної повірки ЗВТ. Вказані обставини свідчать про відсутність правопорушення передбаченого цим пунктом.

8.66.          З огляду на, прийняті у справі рішення та постанова судів першої та апеляційної інстанції підлягають залишенню без змін з мотивів, викладених у цій постанові, у зв`язку з чим касаційну скаргу в частині підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, слід залишити без задоволення.

8.67.          Щодо доводів скаржника в частині того, що судом першої інстанції  в оскаржуваному судовому рішенні застосовано положення частини 8 статті 80 ГПК України (прийнято до розгляду пояснення позивача і додані до них докази, подані із пропуском строку, встановленого судом без клопотання про визнання причин неможливості подати такі докази у строк) та не застосовано положення статей 207, 232 ГПК України, то колегія суддів зазначає про їх необґрунтованість з огляду на таке.
8.68.          Зокрема, скаржник вказує на те, що позивач 16.03.2021 вже на стадії розгляду справи по суті) подав до суду докази, зокрема: "Рабочий проект том 1.1. коммерческий узел природного газа". Поряд з тим, суд першої інстанції не застосувавши положення статей 207, 232 ГПК України прийняв вказані пояснення і додані до них докази по справі та надав їм оцінку.
8.69.          Як свідчать матеріали справи, позивач дійсно 16.03.2021 подав письмові пояснення у справі із додатками. Поряд з тим, зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що фактично рішення суду про відсутність підстав для застосування відповідачем пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС до позивача (споживача) ґрунтується на тому, що Коректор ВЕГА-1.01 (заводський номер 07438) та лічильник газу КУРС О160А1 (заводський номер 0005992) в сукупності складають вузол обліку природного газу. Такі висновки суди зробили за результатами дослідження звітів, які зберігаються за допомогою програмного забезпечення, встановленого оператором на комп`ютері споживача. Зокрема, за період з 01.08.2020 по 31.08.2020; за період з 01.09.2020 по 30.09.2020; за період з 01.10.2020 по 31.10.2020. Вказані звіти позивачем подано до суду 28.12.2020, тобто до закриття підготовчого провадження.
8.70.          Таким чином, колегія суддів зазначає, що посилання скаржника в касаційній скарзі на постанови в інших справах (постанова Верховного Суду від 26.03.2019 у справі №910/23355/17 та від 21.01.2019 у справі №925/2028/15), не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто за інших обставин.
8.71.          Інші аргументи касаційної скарги не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного судового акта, оскільки такі аргументи зводяться до незгоди скаржника з висновками суду попередніх інстанцій стосовно встановлення ними обставин справи, містять посилання на обставини, які були предметом дослідження й оцінки судами попередніх інстанцій та були спростовані ними.
8.72.          Разом з тим, суд касаційної інстанції в силу положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
9.1.          Пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

9.2.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

9.3.          За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.4.          З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, про неврахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду, не підтвердилися, не спростовують висновків господарських судів попередніх інстанцій, а тому касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "ОГС "Дніпропетровськгаз" в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, необхідно закрити, а в частині підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, слід залишити без задоволення.

10.          Судові витрати
10.1.          Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржника, оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові рішення попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження за касаційною скаргою акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.07.2021 зі справи №904/6468/20 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.

2. Касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.07.2021 зі справи №904/6468/20 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України,  залишити без задоволення.

3. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.07.2021 зі справи №904/6468/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                          І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                          І. Булгакова

Суддя                                                                                          І. Колос