_____

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 грудня 2021 року                                                                                
м. Чернівці
Справа № 2-1721/10

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Одинака О. О.
суддів Кулянди М.І., Половінкіної Н.Ю.
секретар Конецька Д.Г.

заявник - приватний виконавець виконавчого округу Чернівецької області Кондрюк Костянтин Олександрович,

боржник -  ОСОБА_1 

апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на ухвалу Кіцманського районного суду Чернівецької області від 21 жовтня 2021 року,

головуючий в суді першої інстанції суддя Мізюк В.М.

ВСТАНОВИВ:

Описова частина
Короткий зміст вимог
У жовтні 2021 року приватний виконавець виконавчого округу Чернівецької області Кондрюк К.О. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта для поїздок за кордон.
Подання мотивоване тим, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області знаходиться виконавче провадження № 62179444 з виконання виконавчого листа № 2-1721, виданого 20 січня 2011 року Кіцманським районним судом Чернівецької області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг України» заборгованості за кредитним договором у розмірі 56715 доларів США 35 центів, що еквівалентно по курсу НБУ на дату подання позову 447 484 гривням 11 копійкам та 17 221 гривні 88 копійок.

На сьогоднішній день боржником не здійснено жодних дій спрямованих на погашення вищевказаного боргу.

Боржник фактично ігнорує законні вимоги приватного виконавця щодо погашення ним такого боргу та ухиляється від виконання рішення суду.

Наявність в особи невиконаних зобов`язань є підставою для обмеження його у праві виїзду за межі України.
Також вказав, що викликами приватного виконавця боржника повідомлено, що у разі неявки у вказану дату та час, у відповідності до вимог чинного законодавства, буде підготовлено та подано подання до суду за встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Враховуючи повноту вчинення виконавчих дій, наявність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання судового рішення щодо стягнення значної суми коштів у якості погашення заборгованості за кредитним договором, з урахуванням того, що боржник, не виконуючи рішення суду, здійснює виїзди за межі України, приватний виконавець просив задовольнити вказане подання.
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 21 жовтня 2021 року у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюка К.О. відмовлено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що заявником не надано доказів належного повідомлення та підтвердження отримання ОСОБА_1 виклику приватного виконавця, в якому містилося попередження про те, що у разі неявки до виконавця у вказану дату та час, у відповідності до вимог чинного законодавства останнім буде підготовлено подання до суду про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України. 
Оскільки державний виконавець не провів належним чином виконавчі дії та не надав належних та допустимих доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання судового рішення, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення подання.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» ( далі - ТзОВ «Вердикт Капітал») просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та задовольнити подання в повному обсязі. 
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції постановив ухвалу з порушенням норм процесуального та матеріального права.
З дати набрання рішенням суду законної сили та станом на день звернення приватним виконавцем з вказаним поданням до суду, боржник всю суму боргу на користь стягувача не сплатив та не вчинив жодних дій для реального, фактичного та в повному обсязі виконання рішення суду.
ОСОБА_1 , маючи фінансову можливість виїжджати за кордон, не виконує рішення суду про сплату суми заборгованості.
Окрім того, існує ймовірність невиконання рішення суду взагалі у разі неповернення боржника до України.
Приватний виконавець належним чином надіслав на адресу боржника постанову про відкриття виконавчого провадження та інші процесуальні документи виконавчого провадження.
Виконавець не повинен пересвідчуватися в отриманні боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження.
Із врахуванням того, що рішення суду по даний час не виконується та приватним виконавцем здійснено вичерпний перелік можливих заходів у виконавчому провадженні, із врахуванням належного повідомлення боржника, наявні підстави для задоволення подання. 
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
ОСОБА_1  подав відзив на апеляційну скаргу.
Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
Посилається на те, що судове рішення є законним та обґрунтованим, а аргументи апеляційної скарги безпідставними.
Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Встановлено, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюка К.О. перебуває виконавче провадження №62179444, з примусового виконання виконавчого листа № 2-1721, виданого 20 січня 2011 року Кіцманським районним судом Чернівецької області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «ОТП Факторинг України» заборгованості за кредитним договором у розмірі 56 715 доларів США 35 центів, що еквівалентно по курсу НБУ на дату подання позову 447 484 гривням 11 копійкам, та 17 221 гривні 88 копійок, 1700 гривень судового збору і 120 гривень витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

Ухвалою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 березня 2019 року замінено сторону виконавчого провадження ТзОВ «ОТП Факторинг України» на його правонаступника ТзОВ «Вердикт Капітал» у справі № 2-1721/10 за позовом ТзОВ «ОТП Факторинг України» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором (а.с. 23-24).

26 травня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком К.О. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №62179444 (а.с. 6-7)

22 червня 2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком К.О. звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 (а.с. 8-9).

4 жовтня 2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком К.О. оголошено в розшук майно боржника, а саме транспортний засіб «Камаз», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 (а.с.10-11).

Із доданих до подання відповідей на запити приватного виконавця до органів, що реєструють майновий стан ОСОБА_1 , а також до ДПСУ та ПФУ щодо отримання боржником пенсії або інших доходів та відкритих рахунків у банківських установах, вбачається, що у нього відсутні відкриті рахунки в банківських та інших установах, пенсію він не отримує та не працює за трудовими договорами (а.с. 14-17). 

30 травня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком К.О. було направлено на адресу боржника, зазначену у виконавчому листі № 2-1721, постанову про відкриття виконавчого провадження №62179444 (а.с. 18).

Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 264 ЦПК України визначено питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.
Оскаржуване рішення відповідає зазначеним вимогам закону.
Відповідно до 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 313 ЦК України встановлено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюються Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».
Згідно зі статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.
Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи свою власну.
На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Права, викладені у пункті 1 Протоколу Конвенції, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.
Зокрема, у справі «Гочев проти Болгарії» Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:
У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку із неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78-82).
Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).
Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. вказане вище рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», §124 і вказане вище рішення Європейського Суду «Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии», §35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймі, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).
Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, §60)...».
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Такий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 28 жовтня 2020 року у справі № 331/8536/17-ц.
Відповідно до частини 1 ст.11 Закону України "Про виконавче провадження"державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Подання державного виконавця повинно бути обґрунтованим, тобто містити зазначення обставин, що підтверджують необхідність обмежити право особи на виїзд за межі України.
Обґрунтовуючи подання про тимчасове обмеження боржника  ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, приватний виконавець виконавчого округу Чернівецької області Кондрюк К.О. посилався на ухилення ним за виконавчим провадженням від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням.

Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо судової практики вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України від 1 лютого 2013 року, поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є  оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Отже, тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - це певного виду санкція, яка може застосовуватися саме у зв`язку з ухиленням особи від виконання зобов`язання, зокрема виконання судового рішення.
Відмовляючи у задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції правильно виходив з того, що заявником не було надано достатніх доказів на підтвердження навмисного чи іншого свідомого невиконання боржником своїх обов`язків по сплаті боргу та його наміру ухилятися від виконання покладених на нього зобов`язань, а сама по собі наявність невиконаного рішення суду не може бути підставою для обмеження свободи пересування боржника.
Саме державний виконавець зобов`язаний довести суду з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.
Окрім того, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що боржник вчиняв дії, які унеможливлювали чи ускладнювали виконання рішення суду, та наявності у нього можливості виконати це рішення.
При цьому помилковим є аргумент апеляційної скарги про необґрунтованість висновку суду про те, що наявні у матеріалах справи докази не містять підтвердження факту отримання боржником постанови про відкриття виконавчого провадження та інших постанов, винесених приватним виконавцем у даному виконавчому провадженні.
Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що судом першої інстанції вищевказані обставини не досліджувалися та не встановлювалися. Вказана ухвала містить лише висновки щодо не доведення заявником факту належного повідомлення та підтвердження отримання ОСОБА_1 виклику, в якому містилося попередження про те, що у разі неявки до приватного виконавця на вказану дату та час, у відповідності до вимог чинного законодавства, останнім буде підготовлено та подано подання до суду за встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 14 частини 2 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні.
Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Метою доказування є з`ясування дійсних обставин справи, обов`язок доказування покладається на сторін, суд за власною ініціативою не може збирати докази. Це положення є одним із найважливіших наслідків принципу змагальності у цивільному процесі.
Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Оскільки такі виклики приватного виконавця відсутні в матеріалах справи, суд першої та апеляційної інстанцій були позбавлені можливості пересвідчитись в обґрунтованості вимог подання на підставі таких доказів.
Окрім того, зі змісту подання приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюк К.О. взагалі не є можливим встановити, які саме виклики та з якою метою направлялися на адресу боржника.
Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Враховуючи наведене вище, ухвала суду першої інстанції постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу залишити без змін.
Керуючись ст.ст.367,368,374,375,381,382 ЦПК України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» залишити без задоволення.
Ухвалу Кіцманського районного суду Чернівецької області від 21 жовтня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повна постанова складена 10 грудня 2021 року.

Головуючий                                                 О.О. Одинак 

Судді:                                                          М.І. Кулянда
               
                                                               Н.Ю. Половінкіна